terça-feira, 27 de setembro de 2016

ARTIGO DE ANDERSON SCHREIBER SOBRE O JULGAMENTO DO STF SOBRE PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA


STF, Repercussão Geral 622: a Multiparentalidade e seus Efeitos

Anderson Schreiber. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor de várias obras, dentre elas Direitos da Personalidade, Editora Atlas.

Nesta última quinta-feira (22/9), o Supremo Tribunal Federal, na esteira do julgamento do Recurso Extraordinário 898.060 e da análise da Repercussão Geral 622, aprovou tese que assume caráter histórico e, pode-se mesmo dizer, revolucionário. Como se sabe, a corte decidiu, por maioria, que “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.[1] De uma só tacada, o STF (a) reconheceu o instituto da paternidade socioafetiva mesmo à falta de registro – tema que ainda encontrava resistência em parte da doutrina de direito de família –; (b) afirmou que a paternidade socioafetiva não representa uma paternidade de segunda categoria diante da paternidade biológica; e (c) abriu as portas do sistema jurídico brasileiro para a chamada “multiparentalidade”.  
O caso concreto julgado pelo STF no âmbito do RE 898.060 não é o primeiro nessa matéria – basta lembrar, por exemplo, que cartórios de todo Brasil tem sido chamados a registrar o nome de mais de um pai ou mais de uma mãe nas certidões de nascimento, situação que, por vezes, acaba desaguando no Judiciário[2] –, nem o mais simples. O próprio julgamento do recurso e a análise da tese aprovada, ao final, pelo STF não se mostraram muito coesos, com propostas antagônicas e algumas reviravoltas, a revelar que a visão do tema entre os Ministros não é necessariamente unívoca. A conclusão alcançada, pela maioria, foi, contudo, corajosa e ousada, na medida em que exprimiu clara ruptura com o dogma antiquíssimo segundo o qual cada pessoa tem apenas um pai e uma mãe. Em um campo tão delicado como o da família, cercado de “pré-conceitos” de origem religiosa, social e moral (por vezes, moralista), o STF adotou um posicionamento claro e objetivo, em sentido diametralmente oposto ao modelo da dualidade parental, consolidado na tradição civilista e construído à luz da chamada “verdade” biológica.
Por isso mesmo, a manifestação do STF traz numerosas e profundas consequências, não apenas para o Direito de Família, mas também para muitos outros campos jurídicos, como o Direito Previdenciário e o Direito das Sucessões. Há ainda, como é natural, muitíssimas perguntas em aberto. Por exemplo, se uma pessoa pode receber herança de dois pais, é preciso recordar que também pode ocorrer o contrário, pois a tese aprovada produz efeitos em ambas as direções: direito do filho em relação aos múltiplos pais ou mães, mas também direitos dos múltiplos pais ou mães em relação ao filho. Assim, o que ocorre caso o filho venha a falecer antes dos pais, sem deixar descendentes? A resposta da lei brasileira sempre foi a de que “os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metada aos da linha materna” (Código Civil, art. 1.836). Em primeiro grau, isso significava que o pai recebia a metade dos bens, e a mãe, a outra metade. Agora, indaga-se como será feita a distribuição nessa hipótese: a mãe recebe metade e cada pai recebe um quarto da herança? Ou se divide a herança igualmente entre os três, para que a posição de pai não seja “diminuída” em relação à posição de mãe (ou vice-versa)? Outra pergunta que se impõe, na mesma direção, é a seguinte: o que ocorre se os múltiplos pais vierem a necessitar de alimentos? O filho, a rigor, deve ser chamado a prestar alimentos aos seus múltiplos pais, podendo a multiparentalidade vir a se converter em ônus elevado àquele personagem que costuma ser visto como “beneficiado” nas decisões judiciais que reconhecem a multiparentalidade.[3] 
Há, ainda, o generalizado receio de que a posição adotada pelo STF possa gerar demandas mercenárias, baseadas em puro interesse patrimonial. Argumenta-se que a corte teria abarto as portas do Judiciário para filhos que somente se interessam pelos pais biológicos no momento de necessidade ou ao se descobrirem como potenciais herdeiros de fortunas. Nesse particular, competirá aos juízes e tribunais separar, como sempre, o joio do trigo, empregando os mecanismos disponíveis na ordem jurídica brasileira para se evitar o exercício de uma situação jurdícia subjetiva em descompasso com seu fim axiológico-normativo. O abuso do direito e a violação à boa-fé objetiva têm plena aplicação nesse campo, sendo de se lembrar que são instrumentos que atuam não apenas no interesse particular, mas também no interesse público de evitar a manipulação de remédios que são concedidos pelo ordenamento não de modo puramente estrutural, mas sempre à luz de uma finalidade que se destinam a realizar.[4]
Outra dúvida importante que também terá de ser respondida é se o entendimento do STF produzirá algum efeito sobre a adoção, em que pese a convicção exposta por alguns Ministros de que o instituto da adoção não sofreria qualquer alteração. Como se sabe, por expressa disposição do artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção rompe o vínculo do menor com a família biológica, contrariamente ao que ocorre, como decidiu o STF, no caso da paternidade socioafetiva. Haveria aí uma incoerência do sistema jurídico? Deve a disciplina da adoção ser alterada? A indagação é relevante especialmente quando se pensa naquelas “adoções” feitas sem atos jurídicos formais, por meio do simples acolhimento no lar – situação que é tão frequente no Brasil que foi batizada pelos juristas com o nome sintomático de adoção “à brasileira”. Nesses casos, adoção e paternidade socioafetiva, embora correspondam a institutos jurídicos distintos, confundem-se na realidade dos fatos, de modo que disciplinas jurídicas diversas podem gerar inconsistências injustificadas no que tange aos efeitos produzidos sobre o dado real.  
Há, ainda, a delicada questão dos doadores de material genético para a assim chamada inseminação artificial.[5] O tema anda cercado de incertezas. Em 14 de março deste ano (2016), foi editado o Provimento n. 52 da Corregedoria Geral de Justiça que, disciplinando o registro de nascimento de filhos havidos por reprodução assistida, passou a exigir para o registro “declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados clínicos de caráter geral e características fenotípicas, assim como o nome dos seus beneficiários” (art. 2o, II). A determinação, que fere o sigilo e anonimato dos doadores de material genético e desestimula potencialmente a doação, vinha amenizada pelo parágrafo 4o do mesmo dispositivo, segundo o qual “o conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento de vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o ser gerado por meio da reprodução assistida.” A situação, que já era complexa, ganha um dado novo com a recente manifestação do STF e estimula indagações: seria válida, à luz do entendimento da Suprema Corte, a identificação de uma relação de ascendência biológica sem efeito de paternidade? Ou a ascendência biológica representa sempre um vínculo de paternidade, com todos os seus efeitos? A resposta a essas perguntas, além de produzir repercussões jurídicas significativas, produzirá efeitos relevantes sobre o funcionamento prático das doações de material genético, campo em que as imprecisões e incertezas, como aquelas criadas pelo Provimento n. 52, não podem perdurar por muito tempo, sob pena de desestimular a iniciativa dos doadores. A instabilidade não deriva aqui, é bom que se diga, da decisão proferida pelo STF nesta semana, a qual apenas veio colocar em evidência inconsistências que já vinham proliferando na matéria.
A propósito, convém registrar que à corte suprema do país não compete redesenhar, em cada decisão, todo o sistema jurídico. Ao STF cumpre dar o norte, fixar paradigmas, como fez na análise da Repercussão Geral 622 com a consagração da relevância jurídica da socioafetividade – não do afeto em si, que é sentimento íntimo e pessoal, mas da sua manifestação exterior na vida social, apesar da insistência de alguns em confundir os conceitos  –; o reconhecimento da inexistência de hierarquia entre a paternidade socioafetiva e a biológica;[6] e, finalmente, o acolhimento da multiparentalidade. As respostas mais específicas a repercussões que a tese possa ter em diferentes setores jurídicos virão pouco a pouco, pelas boas mãos da doutrina e da jurisprudência.[7]
O importante aqui é que, na linha do que já havia feito com o reconhecimento das uniões homoafetivas, o STF reitera seu papel no campo do direito de família: não fechar os olhos para realidade, acolhendo todas as diferentes formas de família que já existem na prática e que não se enquadram necessariamente nos modelos fechados que constam das nossas leis e dos nossos códigos. A tese aprovada na análise da Repercussão Geral 622 representa um passo largo e decidido rumo à consagração de um direito de família efetivamente plural e democrático no Brasil.
[1] Redação proposta pelo relator, Ministro Luiz Fux, vencidos os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio Mello. Não votou o Ministro Luis Roberto Barroso, em viagem a trabalho.
[2] Confira-se, entre outras, a sentença da juíza titular da 15ª Vara de Família da Capital do Rio de Janeiro, Maria Aglae Vilardo, que reconheceu, em 2014, o direito de três irmãos terem duas mães, a biológica e a socioafetiva, em seus registros de nascimento. Fonte: IBDFam – Instituto Brasileiro de Direito de Família (http://www.ibdfam.org.br/noticias/5243/TJRJ+reconhece+multiparentalidade).
[3] Associando expressamente a multiparentalidade ao melhor interesse da criança e do adolescente, ver, entre outras fontes, decisão proferida no Distrito Federal em que restou assentado: “De se ver que a multiparentalidade, se afigura modelada a este caso concreto. Temos flagrante paternidade socioafetiva estabelecida entre o pai registral e a infante, bem como a evidenciada paternidade biológica, que poderá agasalhar o melhor interesse da autora, na medida em que poderá proporcionar a ela bons colégios, faculdade, saúde, lazer, e, quem sabe, uma outra família que poderá amá-la.” (Multiparentalidade preserva interesse da criança, in www.migalhas.com.br, em 14.7.2014).
[4] Sobre abuso do direito e boa-fé objetiva, ver Anderson Schreiber, A Proibição de Comportamento Contraditório – Tutela da Confiança e Venire contra factum proprium, São Paulo: Atlas, 4a ed., cap. 2.
[5] Questão suscitada por Flavio Tartuce, ao lado de outras possíveis repercussões da decisão proferida no âmbito do RE 898.060, em artigo escrito no dia do julgamento, acompanhado em tempo real pelo autor: Flavio Tartuce, Breves e Iniciais Reflexões sobre o Julgamento do STF sobre Parentalidade Socioafetiva, 22.9.2016, in www.flaviotartuce.jusbrasil.com.br.
[6] Era já, registre-se, a posição defendida pela melhor doutrina, como se pode ver de Jones Figueirêdo Alves, Socioafetividade em Cartório – Paternidade Socioafetiva tem Igualdade com Biológica, in www.conjur.com.br, 18.12.2013.
[7] Como tive oportunidade de ressaltar na tarde do julgamento em entrevista ao jornal O Globo: “– A decisão do Supremo dá um norte e cria um novo paradigma do direito de família. Tem uma série de repercussões, como essa, que vamos ter que discutir caso a caso na medida que elas surjam.” (reportagem de Carolina Brígido, Decisão do STF abre caminho para pai biológico e afetivo registrarem mesmo filho, in www.oglobo.globo.com, publicado em 23.9.2016). 


segunda-feira, 26 de setembro de 2016

PATERNIDADE E VÍNCULO BIOLÓGICO, VALORES DISTINTOS. ARTIGO DE JONES FIGUEIRÊDO ALVES

Paternidade e vínculo biológico, valores distintos

JONES FIGUEIRÊDO ALVES

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, fixou quinta-feira passada (22.09.16) a tese de repercussão geral, admitida no Recurso Extraordinário nº 898.060-SC, julgado na sessão do dia anterior, quando resultou definido que a existência de paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico (“dual paternity”).
A tese fixada estabelece, em síntese: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios".
Ela servirá de diretiva decisória, fundante para os casos futuros sob o novo axioma, a dizer que “é imperioso o reconhecimento, para todos os fins de direito, dos vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos”, uma vez identificada a pluriparentalidade.No caso em tese, pondere-se que a paternidade, como instituto jurídico, e a ascendência genética, como vínculo consanguíneo, colocar-se-ão, doravante, equipotentes para todos os seus fins jurídicos, a significar, em última palavra:(i) obrigações parentais e direitos sucessórios decorrentes de ambas as relações; (ii) não se achar eximida a responsabilidade do pai biológico perante o filho, mesmo em existindo um pai socioafetivo presente; (iii) as paternidades podem ser cumuladas (multiparentalidade), ou seja, de forma concomitante, não precisando, assim, que uma delas seja exclusiva ou predominante, relativizada ou mesmo sucessiva.O relator ministro Luiz Fux definiu que “o princípio da paternidade responsável obriga que sejam acolhidos tanto os vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos como também aqueles originados da ascendência biológica”.
Questão subjacente que envolveu controvérsia aludiu ao fato de a realidade parental não se confundir exclusivamente com a questão biológica, como acentuou, em divergência, o ministro Luiz Edson Fachin e, no ponto, o vínculo biológico não poder prevalecer.
De fato. Exemplifica-se quando a paternidade socioafetiva configura-se nos casos de inseminação artificial heteróloga, onde o filho é havido como do marido da mulher inseminada com sêmen de terceiro (a tanto prestando seu consentimento). No caso, aquele apresenta-se, no plano dos fatos, como um pai socioafetivo preordenado, não obstante a lei assegure-lhe, fictamente, uma paternidade clássica e o vínculo do dador não coexistir, salvo para os efeitos da autodeterminação informativa da verdade biológica. Lado outro, a paternidade socioafetiva também será preponderante, nos casos de adoção, ao exato teor do que dispõe o artigo 1.626 do Código Civil.
Certo é, porém, que o novo julgamento paradigma impõe um novo e expressivo alcance jurídico, o da real e abrangente significação da multiparentalidade.
A doutrina, nessa diretriz, já acentuou, objetivamente: “Não reconhecer as paternidades genética e socioafetiva, ao mesmo tempo, com a concessão de todos os efeitos jurídicos, é negar a existência tridimensional do ser humano, que é reflexo da condição e da dignidade humana, na medida em que a filiação socioafetiva é tão irrevogável quanto a biológica, pelo que se deve manter incólumes as duas paternidades, com o acréscimo de todos os direitos, já que ambas fazem parte da trajetória da vida humana” (Belmiro Pedro Welter, “Teoria Tridimensional do Direito de Família”, Livraria do Advogado Ed., 2009).Nessa latitude, dois postulados se apresentam imediatos, com a admissão dos múltiplos vínculos de filiação:(i) a parentalidade dúplice ou múltipla guarda conformidade com os fatos da vida, para integrar-se em inexorável liame com o valor do afeto ao contexto personalíssimo da pessoa, nas diversas relações de filiação que esta possua, juridicamente consideradas e relevantes.(ii) uma prevalência eventual e tópica da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica ou vice-versa, terá como principal fundamento o interesse do próprio menor ou descendente, e/ou os da consolidação e da estabilidade do grupo familiar irretocável, sempre sob a perspectiva da dignidade da pessoa. Em ser assim, nada obsta que ambos os vínculos parentais coexistam em seus “efeitos jurídicos próprios”, inclusive patrimoniais.
Bem de ver, aliás, que a lei não oferece conceitos jurídicos de paternidade/maternidade e sequer constrói os seus estatutos próprios. Mas ao tratar da parentalidade, cuida defini-la em seu amplo espectro, dispondo o artigo 1.593 do Código Civil que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.
Nessa seara, não há negar que paternidade e vinculo biológico não se confundem. Seus valores são distintos. O primeiro é o valor jurídico do afeto (suficiente em si mesmo), seja biológica ou não a paternidade, e quando socioafetiva consolida o estado de filiação, antes que qualquer provimento judicial o diga existente, para seus devidos efeitos. A seu turno, diante da paternidade responsável (art. 226 § 7º da Constituição Federal) a força normativa do vínculo genético carrega consigo o valor jurídico da origem natural como um determinante obrigacional inexorável.Segue-se constatar, diante da repercussão geral do reportado julgamento, constitucional e vinculante, que consagrada se acha a multiparentalidade.
Enquanto a parentalidade socioafetiva constitui um direito parental novo, suscetível das mais variáveis construções doutrinárias e jurisprudenciais, a partir da matriz do pai afetivo por opção (quem ama, cuida), a paternidade biológica existente não poderá desertar de suas obrigações (quem gera, obriga-se).
Enquanto a paternidade socioafetiva, em síntese apertada, constitui o triunfo do afeto sobre os modelos clássicos da lei (Pai é aquele que se aPAIxona); a paternidade biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais intemporais, é o primeiro berço daquele que, nessa espécie de filiação, se apresenta filho indeclinável e sujeito permanente de todos os direitos.
Melhor: a paternidade dual é destino; dele não se desvincula o homem em sua multiparentalidade na vida.
   Jones Figueirêdo Alves. DESEMBARGADOR DECANO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO (TJPE). MESTRE EM CIÊNCIAS JURÍDICAS PELA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE CLÁSSICA DE LISBOA (FDUL).



domingo, 25 de setembro de 2016

REFLEXOS DA DECISÃO DO STF DE ACOLHER SOCIOAFETIVIDADE E MULTIPARENTALIDADE. ARTIGO DE RICARDO CALDERON

Reflexos da decisão do STF de acolher socioafetividade e multiparentalidade
Por Ricardo Calderon. Mestre em Direito Civil pela UFPR. Coordenador e Professor da Pós-Graduação em Direito de Família e das Sucessões da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDCONST). Diretor Nacional do IBDFAM.
Às portas da primavera, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma relevante tese sobre direito de família, delineando alguns contornos da parentalidade no atual cenário jurídico brasileiro. A manifestação do STF  contribui para a tradução contemporânea das categorias da filiação e parentesco, sendo um paradigmático leading case na temática.
O tema de Repercussão Geral 622[1], de Relatoria do Ministro Luiz Fux, envolvia a análise de uma eventual “prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica”[2]. Ao deliberar sobre o mérito da questão, o STF optou por não afirmar nenhuma prevalência entre as referidas modalidades de vínculo parental, apontando para a possibilidade de coexistência de ambas as paternidades.
Esses noveis conflitos familiares refletem alguns dos desafios que as múltiplas relações interpessoais apresentam aos juristas. No complexo, fragmentado e líquido cenário da atualidade, a possibilidade de pluralidade de vínculos parentais é uma realidade fática que exige uma acomodação jurídica.
Tese aprovada em repercussão geral
Ao apreciar a temática subjacente à referida repercussão geral o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, houve por bem em aprovar uma diretriz que servirá de parâmetro para casos semelhantes.
A tese aprovada tem o seguinte teor: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios". 
O texto foi proposto pelo ministro Luiz Fux, relator, tendo sido aprovado por ampla maioria, restando vencidos apenas os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que discordavam parcialmente da redação final sugerida.
A tese é explícita em afirmar a possibilidade de cumulação de uma paternidade socioafetiva concomitantemente com uma paternidade biológica, mantendo-se ambas em determinado caso concreto, admitindo, com isso, a possibilidade da existência jurídica de dois pais.
Ao prever expressamente a possibilidade jurídica da pluralidade de vínculos familiares nossa Corte Suprema consagra um importante avanço: o reconhecimento da multiparentalidade, um dos novíssimos temas do direito de família.
Principais reflexos da decisão do STF
A tese estabelecida na repercussão geral 622 permite destacar três aspectos principais.
i) O reconhecimento jurídico da afetividade  
Resta consagrada a leitura jurídica da afetividade, tendo ela perfilado de forma expressa na manifestação de diversos Ministros. No julgamento da repercussão geral 622 houve ampla aceitação do reconhecimento jurídico da afetividade pelo colegiado, o que resta patente pela paternidade socioafetiva referendada na tese final aprovada. A afetividade inclusive foi citada expressamente como princípio na manifestação do Ministro Celso de Mello, na esteira do que defende ampla doutrina do direito de família. Não houve objeção alguma ao reconhecimento da socioafetividade pelos ministros, o que indica a sua tranquila assimilação naquele tribunal.
A necessidade do Direito contemporâneo passar a acolher as manifestações afetivas que se apresentam na sociedade está sendo cada vez mais destacada, inclusive no direito comparado, como na recente obra de Stefano Rodotà, lançada em 2015, denominada Diritto D’amore[3]. Em suas afirmações, o professor italiano sustenta que um novo cogito poderia ser escrito na atualidade, com o seguinte teor: “amo, ergo sum”, ou seja, amo, logo existo, tamanha a atual centralidade conferida para a dimensão afetiva nos relacionamentos interpessoais deste início de século.  
Na esteira disso, a necessidade da compreensão e de um tratamento jurídico escorreito da afetividade se impõe, conforme já sustentamos em obra sobre o tema[4]. Cabe avançar nos contornos da afetividade a partir das balizas conferidas pelo direito brasileiro. Nesse sentido, a tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal parece, de alguma forma, contribuir para uma adequada significação jurídica da afetividade e dos seus consectários.
ii) Vínculo socioafetivo e biológico em igual grau de hierarquia jurídica
O segundo aspecto que merece destaque foi o reconhecimento da presença no cenário brasileiro de ambas as paternidades, socioafetiva e biológica, em condições de igualdade jurídica. Ou seja, ambas as modalidades de vínculo parental foram reconhecidas com o mesmo status, sem qualquer hierarquia apriorística (em abstrato).
Esta equiparação é importante e se constitui em um grande avanço para o direito de família. A partir disso, não resta possível afirmar aprioristicamente que uma modalidade prevalece sobre a outra, de modo que apenas o caso concreto apontará a melhor solução para a situação fática que esteja em análise.
Havia dissenso sobre isso, até então imperava a posição do Superior Tribunal de Justiça, que indicava uma prevalência do vínculo biológico sobre o socioafetivo nos casos de pedido judicial de reconhecimento de paternidade apresentados pelo filhos[5].
A decisão do STF acolhe a equiparação dentre as modalidades de vínculos, o que merece elogios[6]. A manifestação do Ministro relator, ao julgar o caso concreto que balizou a repercussão geral, não deixa dúvidas quanto a essa igualação: “Se o conceito de família não pode ser reduzido a modelos padronizados, nem é lícita a hierarquização entre as diversas formas de filiação, afigura-se necessário contemplar sob o âmbito jurídico todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais (como a fecundação artificial homóloga ou a inseminação artificial heteróloga – art. 1.597, III a V do Código Civil de 2002); (ii) pela descendência biológica; ou (iii) pela afetividade.”[7]
Com isso, resta consolidado o status da parentalidade socioafetiva como suficiente vínculo parental, categoria edificada pelo professor Guilherme de Oliveira, em Portugal, e, no Brasil, corroborada pelos professores João Baptista Vilella, Zeno Veloso, Luiz Edson Fachin e Paulo Lôbo, dentre outros.
Esta equiparação prestigia o princípio da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227, parágrafo 6º, CF, e reiterado no art. 1.596 do Código Civil e art. 20 do ECA, mostrando-se adequada e merecedora de elogios.
iii) Possibilidade jurídica da multiparentalidade
Um dos maiores avanços alcançados com a tese aprovada pelo STF certamente foi o acolhimento expresso da possibilidade jurídica de pluriparentalidade. Este é um dos novos temas do direito de família, que vem sendo objeto de debate em diversos países[8].
Esta aceitação da possibilidade de concomitância de dois pais foi objeto de intenso debate na sessão plenária que cuidou do tema, face uma divergência do Min. Marco Aurélio, mas restou aprovada por ampla maioria. Com isso, inequívoco que a tese aprovada acolhe a possibilidade jurídica da multiparentalidade.
O voto do ministro Luiz Fux é firme no sentido do reconhecimento da pluriparentalidade, com um amplo estudo a partir do direito comparado. Em um dado momento, afirma: “Da mesma forma, nos tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos.(...) Por isso, é de rigor o reconhecimento da dupla parentalidade[9]”.
Essas situações de manutenção de dois pais ou duas mães já vinham sendo objeto de algumas decisões judiciais e estavam figurando com intensidade na doutrina. Há inclusive um enunciado do IBDFAM aprovado sobre o assunto: enunciado nº 09 – “A multiparentalidade gera efeitos jurídicos”, do X Congresso Brasileiro de Direito de Família.
O acolhimento da possibilidade dessa multiplicidade de vínculos familiares, exclusivamente pela via de uma decisão da nossa Corte Constitucional, coloca — mais uma vez — o Supremo Tribunal Federal na vanguarda do direito de família
Projeções a partir da tese fixada
Muitas são as análises possíveis a partir da paradigmática decisão proferida nessa repercussão geral. Nesse momento, registram-se apenas as primeiras impressões, com o intuito de destacar os principais avanços e conquistas advindos da referida tese aprovada.
Inegável que houve significativo progresso com a referida decisão, conforme também entendem Flávio Tartuce[10] e Rodrigo da Cunha Pereira[11]. Não se nega que alguns pontos não restaram acolhidos, como a distinção entre o papel de genitor e pai, bem destacado no voto divergente do Min. Edson Fachin ao deliberar sobre o caso concreto, mas que não teve aprovação do plenário. Esta é uma questão que seguirá em pauta para ser melhor esclarecida, sendo que caberá a doutrina digerir o resultado do julgamento a partir de então.
Merecem ouvidos os alertas de José Fernando Simão, a respeito do risco de se abrir a porta para demandas frívolas, que visem puramente o patrimônio contra os pais biológicos. Essa possibilidade deverá merecer atenção especial por parte dos operadores do direito, mas não parece alarmante e, muito menos, intransponível.
O parecer do Ministério Público Federal apresentado no caso concreto que balizou a repercussão geral também traz esses alertas, mas confia na existência de salvaguardas dentro do próprio sistema: “De todo modo, os riscos de indolência e excesso nas questões alimentícias são controlados pelo binômio necessidade-possibilidade, que obsta o enriquecimento ilícito dos envolvidos na multiparentalidade. (...) Eventuais abusos podem e devem ser controlados no caso concreto. Porém, esperar que a realidade familiar se amolde aos desejos de um ideário familiar não é só ingênuo, é inconstitucional.”
Entre limites e possibilidades importa louvar a decisão do STF e destacar a participação do Instituto Brasileiro de Direito de Família como Amicus Curiae nesse emblemático caso.  
Por tudo isso, parece que os ganhos foram muitos, de modo que merecem destaque para que reverberem de forma adequada na avançada doutrina jusfamiliarista brasileira. É alvissareira a decisão do Supremo Tribunal Federal, que certamente remete a outras questões e a novos desafios, mas nos traz a esperança de uma nova primavera para o direito de família brasileiro. Esse movimento faz lembrar o poema de Clarice Lispector: “Sejamos como a primavera que renasce cada dia mais bela… Exatamente porque nunca são as mesmas flores.”

[1] A sessão que fixou a tese foi realizada no dia 21/09/2016, em deliberação do pleno do STF. O caso que balizou a apreciação do tema foi o RE 898060/SC, no qual o Instituto Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM atuou como Amicus Curiae.
[2] Esse trecho constava no acórdão do plenário virtual que reconheceu a repercussão geral do tema.
[3] RODOTÁ, Stefano. Diritto D’amore. Bari: Laterza, 2015.
[4] CALDERON, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de família.Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
[5] Conforme demonstra: CARDOSO, Simone Tassinari. Notas sobre parentalidade socioafetiva. Trabalho aprovado e apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito Civil, do Instituto Brasileiro de Direito Civil-IBDCIVIL. Evento realizado em Curitiba, em 2014.
[6] O que já é adotado expressamente no direito belga, conforme informa Rui Portanova na sua recente obra: Ações de Filiação e Paternidade Socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
[7] Trecho do voto do Min. Relator Luiz Fux, ao julgar o RE 898060/SC, p. 14.
[8] Para ler mais sobre Multiparentalidade consulte a coluna de Maria Berenice Dias, Proibição das famílias multiparentais só prejudica os filhos.
[9] Trecho do voto do Min. Relator Luiz Fux, ao julgar o RE 898060/SC, p. 17-19.
[10] Tartuce, Flávio. Breves e iniciais reflexões sobre o julgamento do STF sobre parentalidade socioafetiva. Blog oficial. Disponível em: . Acesso em: 23.09.2016.
[11] Disponível em  :http://www.ibdfam.org.br/noticias/6119/Tese+anunciada+pela+ministra+C%C3%A1rmen+L%C3%BAcia+reconhece+


quinta-feira, 22 de setembro de 2016

BREVES E INICIAIS REFLEXÕES SOBRE O JULGAMENTO DO STF SOBRE PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA

Prezados Leitores do Blog.

Em julgamento na tarde de hoje, o Supremo Tribunal Federal acabou por firmar a seguinte tese no julgamento da repercussão geral sobre a paternidade socioafetiva: "A paternidade socioafetiva declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios".

Apesar da crítica de alguns colegas, vejo a tese como um avanço, como bem salientado pelo Professor Ricardo Calderon, que sustentou oralmente no feito, representando o IBDFAM.

Destaco três pontos:

1. Reconheceu-se, expressamente e por vários ministros, que a afetividade tem valor jurídico sendo princípio inerente à ordem civil-constitucional brasileira. Como já destacava a grande maioria dos doutrinadores da matéria, trata-se de um princípio do Direito de Família Contemporâneo.

2. A paternidade socioafetiva firmou-se como forma de parentesco civil (nos termos do art. 1.593 do CC), em situação de igualdade com a paternidade biológica. Não há hierarquia entre uma ou outra modalidade de filiação. Chegou-se, assim, a um razoável equilíbrio.

3. A mutiparentalidade passou a ser admitida pelo Direito Brasileiro, mesmo que contra a vontade do pai biológico. Ficou claro, pelo julgamento, que o reconhecimento do vínculo concomitante é para todos os fins, inclusive alimentares e sucessórios. Teremos grandes desafios com essa premissa, mas é tarefa da doutrina, da jurisprudência e dos aplicadores do Direito resolver os problemas que surgem, de acordo com o caso concreto.  

Dentre esses problemas, destaco a questão levantada pelo  Professor José Fernando Simão, a respeito da possibilidade de demandas frívolas, buscando puramente o patrimônio, contra pais biológicos. Tal medida passa a ser juridicamente possível, sob o argumento de que a paternidade, inclusive biológica, não pode ser irresponsável (conforme bem destacado pelo Ministro Gilmar Mendes).

Também me preocupa a aplicação da tese para a reprodução assistida heteróloga, o que poderá fazer com que tal técnica torne-se inviável, pelo temor dos doadores de material genético.

Em resumo, destaco que a tese proposta pelo Ministro Luiz Fux, teve os apoios dos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Carmen Lúcia (oito votos).

Foi vencido, em parte, o Ministro Tofolli que propunha outra tese, no sentido de que o reconhecimento posterior do parentesco biológico não invalida, necessariamente, o registro do parentesco socioafetivo; admitindo-se, nesses casos, o registro concomitante da dupla paternidade, inclusive para fins sucessórios. Também foi vencido o Ministro Marco Aurélio, que posicionou-se contra o registro concomitante.

Penso que temos uma nova realidade para o Direito de Família e das Sucessões no Brasil, especialmente diante da multiparentalidade. Muitos serão os debates a partir de agora. Mas passos importantes foram dados.

Essas algumas são impressões iniciais, que não afastam reflexões mais profundas sobre o tema.

São Paulo, 22 de setembro de 2016 (16:35 h).


Professor Flávio Tartuce

quarta-feira, 21 de setembro de 2016

RESUMO. INFORMATIVO 588 DO STJ.

RESUMO. INFORMATIVO 588 DO STJ.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCLASSIFICAÇÃO DE OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO COMO FORNECEDORA. Não se aplica o CDC às relações existentes entre operadoras de planos de saúde constituídas sob a modalidade de autogestão e seus filiados, na hipótese em que firmado contrato de cobertura médico-hospitalar. A jurisprudência do STJ, até o presente momento, vem externando o entendimento de que as normas do CDC regulam as relações existentes entre filiados e operadoras de planos de saúde, ainda que estas se constituam na forma de autogestão, sem fins lucrativos, uma vez que a relação de consumo se caracterizaria pelo objeto contratado, ou seja, a cobertura médico-hospitalar (REsp 519.310-SP, Terceira Turma, DJ 24/5/2004). Acontece que, após recente julgamento realizado pela Segunda Seção (REsp 1.536.786-MG, DJe 20/10/2015), em que foi analisada questão de certo modo assemelhada, consistente na incidência das mesmas regras do CDC às relações envolvendo entidades de previdência privada fechadas, os aspectos lá considerados para o afastamento da legislação consumerista mostram-se de aplicação pertinente ao caso de entidades que administrem plano de saúde de autogestão, tendo em vista a coincidência de características entre as entidades, reclamando a necessidade de renovação da discussão da matéria, sempre no intuito do aperfeiçoamento da jurisprudência. Com efeito, os planos de autogestão são assim denominados dada a opção feita pela empresa empregadora em assumir a responsabilidade pela gestão e pelo fornecimento de serviços de assistência médico-hospitalar, seja por meio de rede própria seja por meio de convênios ou quaisquer tipos de associação com as empresas que fornecerão, de fato, o serviço. À luz da Lei n. 9.656/1998, é possível afirmar que, apesar de serem reguladas pela mesma norma das operadoras comerciais, há, em relação a pessoas jurídicas que mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de autogestão, diferenças de tratamento, e uma das mais significativas diz respeito à inexigibilidade para as últimas entidades de oferecimento de plano-referência, indispensável para a constituição das pessoas jurídicas que não operam nesta modalidade. De certo, o objetivo perseguido pela lei por ocasião da criação do plano-referência foi tornar óbvias as obrigações das operadoras e, na mesma linha, as cláusulas de exclusão de cobertura, para que o contrato firmado não se mostrasse iníquo para o consumidor, principalmente no momento em que necessitasse da assistência do plano. A exclusão das operadoras de autogestão da obrigatoriedade do oferecimento do plano-referência justifica-se na própria razão de ser do modelo. É que, pensado para garantir o mínimo ao usuário, o plano-referência também representa forma de incremento na competição entre as operadoras, uma vez que, por serem praticamente idênticos os serviços disponibilizados, diferente apenas o preço, a escolha do consumidor é facilitada, sendo realizada por meio de simples comparação. Na linha desse raciocínio, como as entidades de autogestão não podem oferecer seus planos no mercado de consumo sob pena de total descaraterização da modalidade, não faz sentido, para essas pessoas jurídicas, a exigência desse mínimo. A doutrina que comenta o CDC vê, nessa particularidade, razão bastante para que o diploma consumerista não seja aplicado às relações constituídas com as operadoras de autogestão. Noutro ponto, ainda para afastar a incidência do CDC das relações com as autogestoras, doutrina assinala que, mesmo havendo retribuição dos serviços prestados por meio de remuneração, isso não parece suficiente para mudar o entendimento até aqui afirmado. Assim, há diferenças sensíveis e marcantes entre as diversas modalidades de operadoras de plano de saúde. Embora todas celebrem contratos cujo objeto é a assistência privada à saúde, apenas as comerciais operam em regime de mercado, podendo auferir lucro das contribuições vertidas pelos participantes (proveito econômico), não havendo nenhuma imposição legal de participação na gestão dos planos de benefícios ou da própria entidade. Anote-se, ademais, que, assim como ocorre nos casos de entidades de previdência privada fechada, os valores alocados ao fundo comum obtidos nas entidades de autogestão pertencem aos participantes e beneficiários do plano, existindo explícito mecanismo de solidariedade, de modo que todo excedente do fundo de pensão é aproveitado em favor de seus próprios integrantes. Portanto, as regras do Código Consumerista, mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial, não se aplicam às relações envolvendo entidades de planos de saúde constituídas sob a modalidade de autogestão. Assim, o "tratamento legal a ser dado na relação jurídica entre os associados e os planos de saúde de autogestão, os chamados planos fechados, não pode ser o mesmo dos planos comuns, sob pena de se criar prejuízos e desequilíbrios que, se não inviabilizarem a instituição, acabarão elevando o ônus dos demais associados, desrespeitando normas e regulamentos que eles próprios criaram para que o plano se viabilize. Aqueles que seguem e respeitam as normas do plano arcarão com o prejuízo, pois a fonte de receita é a contribuição dos associados acrescida da patronal ou da instituidora" (REsp 1.121.067-PR, Terceira Turma, DJe 3/2/2012).REsp 1.285.483-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/6/2016, DJe 16/8/2016.

DIREITO CIVIL. HIPÓTESE EM QUE NÃO É ASSEGURADO AO EX-EMPREGADO O DIREITO DE MANTER SUA CONDIÇÃO DE BENEFICIÁRIO EM PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. O empregado que for aposentado ou demitido sem justa causa não terá direito de ser mantido em plano de saúde coletivo empresarial custeado exclusivamente pelo empregador - sendo irrelevante se houver coparticipação no pagamento de procedimentos de assistência médica, hospitalar e odontológica -, salvo disposição contrária expressa em contrato ou em convenção coletiva de trabalho. De fato, é assegurado ao trabalhador demitido sem justa causa ou ao aposentado que contribuiu para o plano de saúde em decorrência do vínculo empregatício o direito de manutenção como beneficiário nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava por ocasião da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral (arts. 30 e 31 da Lei n. 9.656/1998). Assim, uma das condições exigidas para a aquisição desse direito é o empregado contribuir, na atividade, para o custeio do plano de saúde. Contribuir significa, nos termos da lei, pagar uma mensalidade, independentemente de se estar usufruindo dos serviços de assistência médica. Nesse contexto, contribuição não se confunde com coparticipação. Por um lado, a coparticipação é um fator de moderação, previsto em alguns contratos, que consiste no valor cobrado do consumidor apenas quando utilizar o plano de saúde, possuindo, por isso mesmo, valor variável, a depender do evento sucedido. Sua função, portanto, é a de desestimular o uso desenfreado de serviços de saúde suplementar. Por outro lado, conforme o conceito constante do art. 2°, I, da RN n. 279/2011 da ANS, que regulamentou os arts. 30 e 31 da Lei n. 9.656/1997, considera-se "contribuição: qualquer valor pago pelo empregado, inclusive com desconto em folha de pagamento, para custear parte ou a integralidade da contraprestação pecuniária de seu plano privado de assistência à saúde oferecido pelo empregador em decorrência de vínculo empregatício, à exceção dos valores relacionados aos dependentes e agregados e à co-participação ou franquia paga única e exclusivamente em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou odontológica". Logo, quanto aos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador, não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em convenção coletiva de trabalho, sendo irrelevante a existência de coparticipação, pois, como visto, esta não se confunde com contribuição. Quanto à caracterização do plano concedido pelo empregador de assistência médica, hospitalar e odontológica como salário indireto, o art. 458, § 2º, IV, da CLT é expresso em dispor que esse benefício não possui índole salarial, seja em relação aos serviços prestados diretamente pela empresa seja em relação aos prestados por determinada operadora. Com efeito, o plano de saúde fornecido pela empresa empregadora, mesmo a título gratuito, não possui natureza retributiva, não constituindo salário-utilidade (salário in natura), sobretudo por não ser contraprestação ao trabalho. Ao contrário, referida vantagem apenas possui natureza preventiva e assistencial, sendo uma alternativa às graves deficiências do Sistema Único de Saúde (SUS), obrigação do Estado. Nesse sentido, há julgados do TST (RR 451318-95.1998.5.01.5555, Quarta Turma, DJ de 30/5/2003; e RR 9962700-09.2003.5.04.0900, Quinta Turma, DEJT 18/9/2009). REsp 1.594.346-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016.

DIREITO CIVIL. ILICITUDE DA PROIBIÇÃO DE USO DE ÁREAS COMUNS PELO CONDÔMINO INADIMPLENTE. O condomínio, independentemente de previsão em regimento interno, não pode proibir, em razão de inadimplência, condômino e seus familiares de usar áreas comuns, ainda que destinadas apenas a lazer. Isso porque a adoção de tal medida, a um só tempo, desnatura o instituto do condomínio, a comprometer o direito de propriedade afeto à própria unidade imobiliária, refoge das consequências legais especificamente previstas para a hipótese de inadimplemento das despesas condominiais e, em última análise, impõe ilegítimo constrangimento ao condômino (em mora) e aos seus familiares, em manifesto descompasso com o princípio da dignidade da pessoa humana. O direito do condômino ao uso das partes comuns, seja qual for a destinação a elas atribuída, não decorre da situação (circunstancial) de adimplência das despesas condominiais, mas sim do fato de que, por lei, a unidade imobiliária abrange, como inseparável, uma fração ideal no solo (representado pela própria unidade) bem como nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio (§ 3º do art. 1.331 do CC). Ou seja, a propriedade da unidade imobiliária abrange a correspondente fração ideal de todas as partes comuns. Efetivamente, para a específica hipótese de descumprimento do dever de contribuição pelas despesas condominiais, o CC (arts. 1.336 e 1.337) impõe ao condômino inadimplente severas sanções de ordem pecuniária, na medida de sua recalcitrância. A partir do detalhamento das aludidas penalidades, verifica-se que a inadimplência das despesas condominiais enseja, num primeiro momento, o pagamento de juros moratórios de 1% ao mês, caso não convencionado outro percentual, e multa de até 2% sobre o débito (art. 1.336, § 1º, do CC). Sem prejuízo desta sanção, em havendo a deliberada reiteração do comportamento faltoso (o que não se confunde o simples inadimplemento involuntário de alguns débitos), instaurando-se permanente situação de inadimplência, o CC estabelece a possibilidade de o condomínio, mediante deliberação de ¾ (três quartos) dos condôminos restantes, impor ao devedor contumaz outras penalidades, também de caráter pecuniário, segundo gradação proporcional à gravidade e à repetição dessa conduta. Assim, segundo dispõe o art. 1.337, caput e parágrafo único, do CC, a descrita reiteração do descumprimento do dever de contribuição das despesas condominiais, poderá ensejar, primeiro, uma imposição de multa pecuniária correspondente ao quíntuplo do valor da respectiva cota condominial (500%) e, caso o comportamento do devedor contumaz evidencie, de fato, uma postura transgressora das regras impostas àquela coletividade (condômino antissocial), podendo, inclusive, comprometer a própria solvência financeira do condomínio, será possível impor-lhe, segundo o mencionado quórum, a multa pecuniária correspondente de até o décuplo do valor da correlata cota condominial (1.000%). Já o art. 1.334, IV, do CC apenas refere quais matérias devem ser tratadas na convenção condominial, entre as quais as sanções a serem impostas aos condôminos faltosos. E nos artigos subsequentes, estabeleceu-se, para a específica hipótese de descumprimento do dever de contribuição com as despesas condominiais, a imposição de sanções pecuniárias. Inexiste, assim, margem discricionária para outras sanções que não as pecuniárias, nos limites da lei, para o caso de inadimplência das cotas condominiais. Aliás, é de se indagar qual seria o efeito prático da medida imposta (restrição de acesso às áreas comuns), senão o de expor o condômino inadimplente e seus familiares a uma situação vexatória perante o meio social em que residem. Além das penalidades pecuniárias, é de se destacar, também, que a lei adjetiva civil, atenta à essencialidade do cumprimento do dever de contribuir com as despesas condominiais, estabelece a favor do condomínio efetivas condições de obter a satisfação de seu crédito, inclusive por meio de procedimento que privilegia a celeridade. Efetivamente, a Lei n. 8.009/1990 confere ao condomínio uma importante garantia à satisfação dos débitos condominiais: a própria unidade condominial pode ser objeto de constrição judicial, não sendo dado ao condômino devedor deduzir, como matéria de defesa, a impenhorabilidade do bem como sendo de família. E, em reconhecimento à premência da satisfação do crédito relativo às despesas condominiais, o CPC/1973 estabelecia o rito mais célere, o sumário, para a respectiva ação de cobrança. Na sistemática do novo CPC, as cotas condominiais passaram a ter natureza de título executivo extrajudicial (art. 784, VIII), a viabilizar, por conseguinte, o manejo de ação executiva, tornando ainda mais célere a satisfação do débito por meio da incursão no patrimônio do devedor (possivelmente sobre a própria unidade imobiliária). Ademais, além de refugir dos gravosos instrumentos postos à disposição do condomínio para a específica hipótese de inadimplemento das despesas condominiais, a vedação de acesso e de utilização de qualquer área comum pelo condômino e seus familiares, com o único e ilegítimo propósito de expor ostensivamente a condição de inadimplência perante o meio social em que residem, desborda dos ditames do princípio da dignidade humana. REsp 1.564.030-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 9/8/2016, DJe 19/8/2016.
DIREITO CIVIL. ALTERAÇÃO DE REGISTRO CIVIL APÓS AQUISIÇÃO DE DUPLA CIDADANIA. O brasileiro que adquiriu dupla cidadania pode ter seu nome retificado no registro civil do Brasil, desde que isso não cause prejuízo a terceiros, quando vier a sofrer transtornos no exercício da cidadania por força da apresentação de documentos estrangeiros com sobrenome imposto por lei estrangeira e diferente do que consta em seus documentos brasileiros. Isso porque os transtornos que vem sofrendo ao exercitar sua cidadania em razão de a sua documentação oficial estar com nomes distintos constitui justo motivo para se flexibilizar a interpretação dos arts. 56 e 57 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos), na linha da sedimentada jurisprudência do STJ. Ressalte-se que, se o STJ flexibiliza a imutabilidade do nome para a hipótese de requerimento de obtenção de dupla cidadania, com mais razão vislumbra-se a necessidade de se flexibilizar para hipótese em que já se obteve a dupla nacionalidade, prestigiando, assim, o princípio da simetria, da uniformidade, da verdade real e da segurança jurídica, que norteiam o sistema registral brasileiro. Essa flexibilização, na interpretação dos artigos da Lei de Registros Públicos, visa, sobretudo, assegurar o exercício da cidadania, ou seja, o próprio papel que o nome desempenha na formação e consolidação da personalidade de uma pessoa (REsp 1.412.260-SP, Terceira Turma, DJe 22/5/2014). Além disso, "não se pode negar que a apresentação de documentos contendo informações destoantes nos assentamentos registrais dificulta, na prática, a realização dos atos da vida civil, além de gerar transtornos e aborrecimentos desnecessários" (REsp 1.279.952-MG, Terceira Turma, DJe 12/2/2015). Por fim, inexistentes prejuízos a terceiros em razão do deferimento da retificação, claro que, em razão do princípio da segurança jurídica e da necessidade de preservação dos atos jurídicos até então praticados, o nome não deve ser suprimido dos assentamentos, procedendo-se, tão somente, à averbação da alteração requerida com a respectiva autorização para emissão dos documentos atualizados com o nome uniforme. REsp 1.310.088-MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/5/2016, DJe 19/8/2016.

DIREITO CIVIL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E IMPOSSIBILIDADE DE PARTILHA DE LUCROS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUANDO DESTINADOS À CONTA DE RESERVA. Os lucros de sociedade empresária destinados a sua própria conta de reserva não são partilháveis entre o casal no caso de dissolução de união estável de sócio. É válido mencionar que, de acordo com doutrina, "reserva nada mais é do que o lucro não distribuído", sendo que "A finalidade jurídica das reservas [...] é servir de garantia e reforço do capital social, garantia dos credores. 'São adiantamentos ao capital das empresas' [...] 'ao qual servem de reforço. Daí dizer-se que as reservas pertencem à sociedade e não ao sócio'". De fato, a capitalização de reservas e de lucros constitui produto da sociedade empresarial, pois incrementa o capital social com o remanejamento de valores contábeis da sociedade empresária. Nessa perspectiva, o lucro destinado à conta de reserva pertence apenas à sociedade, de modo que não se caracteriza como fruto - à luz do art. 1.660, V, do CC - apto a integrar o rol de bens comunicáveis ante a dissolução de sociedade familiar. No caso, os lucros da sociedade empresária não foram distribuídos aos sócios, mas ficaram retidos para reinvestimento, pertencendo à conta reserva da pessoa jurídica. Essa quantia, destinada a futuro aumento de capital (capitalização futura), não deve, por isso, ser partilhada em virtude do fim da união estável. REsp 1.595.775-AP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016.

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE DIREITOS AUTORAIS DECORRENTES DE EVENTO EXECUTADO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA MEDIANTE LICITAÇÃO. No caso em que sociedade empresária tenha sido contratada mediante licitação para a execução integral de evento festivo promovido pelo Poder Público, a contratada - e não o ente que apenas a contratou, sem colaborar direta ou indiretamente para a execução do espetáculo - será responsável pelo pagamento dos direitos autorais referente às obras musicais executadas no evento, salvo se comprovada a ação culposa do contratante quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando). No julgamento da ADC 16-DF (Tribunal Pleno, DJe 8/9/2011), o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, cujo caputdispõe que: "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato". Ressalte-se que, nesse julgamento, prevaleceu a tese de que a análise do caso poderia implicar a responsabilização subsidiária do Poder Público pelos encargos trabalhistas, sobretudo na hipótese de ação culposa da Administração quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando). No mesmo sentido, os seguintes precedentes do STF: AgR na Rcl 16.846-SC, Primeira Turma, DJe 4/8/2015; e AgR na Rcl 17.618-RS, Segunda Turma, DJe 20/3/2015. A norma em comento, conquanto examinada pelo STF apenas quanto aos encargos trabalhistas, também veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos comerciais. De acordo com o § 4º do art. 68 da Lei n. 9.610/1998, previamente à realização da execução pública de obras musicais, o empresário - expressão aqui entendida como o responsável pela realização do evento - deve apresentar ao ECAD a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais, competindo à referida entidade, em caso de descumprimento dessa obrigação, exercer seu ofício arrecadatório nos moldes do art. 99 do mesmo diploma legal, em juízo ou fora dele. No entanto, a obrigatoriedade desse recolhimento, ainda que por expressa previsão legal, não retira a natureza eminentemente privada da relação obrigacional, sobretudo porque em análise apenas a vertente patrimonial dos direitos do autor. Desse modo, em se tratando da cobrança de direitos cuja natureza jurídica é eminentemente privada, decorrente da execução pública de obras musicais sem prévia autorização do autor ou titular, consideram-se perfeitamente inseridos no conceito de "encargos [...] comerciais" os valores cobrados pelo ECAD. Ademais, a expressão "encargos [...] comerciais", contida no art. 71 da Lei n. 8.666/1993, deve ser interpretada da forma mais ampla possível, de modo a abranger todos os custos inerentes à execução do contrato celebrado mediante prévio procedimento licitatório. Nessa perspectiva, conforme entendimento doutrinário, "quando a Administração contrata e paga a empresa ou o profissional para o fornecimento de bens, para a prestação de serviços ou para a execução de obras, ela transfere ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução do contrato. Ao ser apresentada a proposta pelo licitante, ele, portanto, irá fazer incluir em seu preço todos os encargos, de toda e qualquer natureza. Desse modo, quando o poder público paga ao contratado o valor da remuneração pela execução de sua parte na avença, todos os encargos assumidos pelo contratado estão sendo remunerados. Não cabe, portanto, querer responsabilizar a Administração, por exemplo, pelos encargos assumidos pelo contratado junto aos seus fornecedores". A única exceção está expressamente prevista no § 2º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Fora dessa específica hipótese, não há falar em responsabilidade solidária. Assim ocorre até mesmo como meio necessário à garantia de tratamento isonômico entre os concorrentes do certame licitatório e à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, visto que, se fosse possível exigir tais encargos do próprio ente público a posteriori, esses resultados não seriam alcançados. Com efeito, o tratamento isonômico cederia lugar à desonestidade daquele concorrente que não faz incluir determinados encargos em sua proposta, enfraquecendo o caráter competitivo da licitação, ao passo que a certeza quanto à seleção da proposta mais vantajosa ficaria condicionada ao efetivo adimplemento dos encargos pelo contratado, o que não se pode admitir em procedimentos dessa natureza. Nos tempos atuais, em que os procedimentos licitatórios têm reiteradamente servido à prática de atos ilícitos e ao desvio de dinheiro público, avulta a importância de se definir de maneira precisa a extensão das normas que regem o processo de licitação. Resta aferir se o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 pode ser aplicado à cobrança dos direitos de autor, em confronto com a previsão contida no art. 110 da Lei n. 9.610/1998, segundo o qual "Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos". Em princípio, a Administração deveria responder solidariamente pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução pública de obras musicais, desde que tenha colaborado de alguma forma, direta ou indiretamente, para a organização do espetáculo. No entanto, na hipótese em que a participação do ente público está limitada à contratação de empresa, mediante licitação, para a realização do evento, surge um aparente conflito de normas a ser dirimido. O critério da hierarquia não se mostra adequado à solução da controvérsia, porque ambas são leis ordinárias, tampouco o da especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece sobre a geral, visto que ambas as normas são especiais, cada qual no seu âmbito de incidência, ora garantindo o direito particular do autor, ora protegendo o interesse público. Na espécie, afigura-se mais pertinente valer-se dos princípios aplicáveis à Administração Pública, entre os quais o da supremacia do interesse público sobre o privado. Verifica-se, desse modo, que a absoluta preponderância das regras contidas na Lei n. 8.666/1991, quando em conflito com a Lei de Direitos Autorais, é corolário lógico do princípio da supremacia do interesse público, notadamente para garantir que os fins almejados no processo licitatório - isonomia entre os concorrentes e seleção da proposta mais vantajosa - sejam atingidos, conforme salientado anteriormente. Destaca-se, ademais, que não se está aqui privando o autor de exercer seu direito, constitucionalmente assegurado, de receber retribuição pela utilização de suas obras, mas apenas definindo quem é o responsável pelo recolhimento dos valores devidos a esse título, sem retirar do ECAD o direito de promover a cobrança contra aquele que contratou com a Administração Pública. REsp 1.444.957-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016.

DIREITO CIVIL E DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HIPÓTESE DE IMPOSSIBILIDADE DE AÇÃO DE ADOÇÃO CONJUNTA TRANSMUDAR-SE EM AÇÃO DE ADOÇÃO UNILATERAL POST MORTEM. Se, no curso da ação de adoção conjunta, um dos cônjuges desistir do pedido e outro vier a falecer sem ter manifestado inequívoca intenção de adotar unilateralmente, não poderá ser deferido ao interessado falecido o pedido de adoção unilateral post mortemTratando-se de adoção em conjunto, um cônjuge não pode adotar sem o consentimento do outro. Caso contrário, ferirá normas basilares de direito, tal como a autonomia da vontade, desatendendo, inclusive, ao interesse do adotando (se menor for), já que questões como estabilidade familiar e ambiência saudável estarão seriamente comprometidas, pois não haverá como impor a adoção a uma pessoa que não queira. Daí o porquê de o consentimento ser mútuo. Na hipótese de um casamento, se um dos cônjuges quiser muito adotar e resolver fazê-lo independentemente do consentimento do outro, haverá de requerê-lo como se solteiro fosse. Mesmo assim, não poderia proceder à adoção permanecendo casado e vivendo no mesmo lar, porquanto não pode o Judiciário impor ao cônjuge não concordante que aceite em sua casa alguém sem vínculos biológicos. É certo que, mesmo quando se trata de adoção de pessoa maior, o que pressupõe a dispensa da questão do lar estável, não se dispensa a manifestação conjunta da vontade. Não fosse por isso, a questão ainda passa pela adoção post mortem. Nesse aspecto, a manifestação da vontade apresentar-se-á viciada quando o de cujus houver expressado a intenção de adotar em conjunto, e não isoladamente. Isso é muito sério, pois a adoção tem efeitos profundos na vida de uma pessoa, para além do efeito patrimonial. Não se pode dizer que o falecido preteriria o respeito à opinião e vontade do cônjuge ou companheiro supérstite e a permanência da harmonia no lar, escolhendo adotar. O STJ vem decidindo que a dita filiação socioafetiva não dispensa ato de vontade manifesto do apontado pai/mãe de reconhecer juridicamente a relação de parentesco (REsp 1.328.380-MS, Terceira Turma, DJe 3/11/2014). Assim, sendo a adoção ato voluntário e personalíssimo, exceto se houver manifesta intenção deixada pelo de cujus de adotar, o ato não pode ser constituído. REsp 1.421.409-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18/8/2016, DJe 25/8/2016.

DIREITO DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL DO PRAZO DE PERMANÊNCIA DE REGISTRO DE NOME DE CONSUMIDOR EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. O termo inicial do prazo de permanência de registro de nome de consumidor em cadastro de proteção ao crédito (art. 43, § 1º, do CDC) inicia-se no dia subsequente ao vencimento da obrigação não paga, independentemente da data da inscrição no cadastro. Quanto ao início da contagem do prazo de 5 anos a que se refere o § 1º do art. 43 do CDC, vale ressaltar que - não obstante mencionada, em alguns julgados do STJ, a indicação de que esse prazo passaria a contar da "data da inclusão" do nome do devedor (conforme constou, por exemplo, da decisão monocrática proferida no REsp 656.110-RS, DJ 19/8/2004) ou "após o quinto ano do registro" (expressão que aparece no REsp 472.203-RS, Segunda Seção, DJ 23/6/2004) - o termo inicial do prazo previsto no § 1º do art. 43 nunca foi o cerne da discussão desses precedentes, merecendo, portanto, melhor reflexão. É verdade que não constou do § 1º do art. 43 do CDC regra expressa sobre o início da fluência do prazo relativo ao "período superior a cinco anos". Entretanto, mesmo em uma exegese puramente literal da norma, é possível inferir que o legislador quis se referir, ao utilizar a expressão "informações negativas referentes a período superior a cinco anos", a "informações relacionadas, relativas, referentes a fatos pertencentes a período superior a cinco anos", conforme ressalta entendimento doutrinário. E, sendo assim, em linha doutrinária, conclui-se que "o termo inicial de contagem do prazo deve ser o da data do ato ou fato que está em registro e não a data do registro, eis que, se assim fosse, aí sim a lei estaria autorizando que as anotações fossem perpétuas", pois "bastaria que elas passassem de um banco de dados para outro ou para um banco de dados novo". Ademais, o CDC, lei de ordem pública, por expressa disposição em seu art. 1º, deve ser interpretado sempre de maneira mais favorável ao consumidor. Nesse sentido, parece que a interpretação que mais se coaduna com o espírito do Código e, sobretudo, com os fundamentos para a tutela temporal do devedor, aí incluído o direito ao esquecimento, é a que considera como termo a quo do quinquênio a data do fato gerador da informação arquivada. De fato, a partir de interpretação literal, lógica, sistemática e teleológica do enunciado normativo do § 1º do art. 43 do CDC, conclui-se que o termo a quo do quinquênio deve levar em consideração a data do fato gerador da informação depreciadora. Nessa perspectiva, defende-se, doutrinariamente, que "o termo inicial da contagem do prazo deve coincidir com o momento em que é possível efetuar a inscrição da informação nos bancos de dados de proteção ao crédito: o dia seguinte à data do vencimento da dívida" - data em que se torna possível a efetivação do apontamento negativo -, salientando-se, ainda, que "o critério é objetivo, pois não pode ficar submetido à vontade do banco de dados ou do fornecedor, sob pena de esvaziar, por completo, o propósito legal de impedir consequências negativas, como a denegação do crédito, em decorrência de dívidas consideradas - legalmente - antigas e irrelevantes". REsp 1.316.117-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/4/2016, DJe 19/8/2016.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO FUNDADA EM LEI NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO. Ainda que tenha havido o trânsito em julgado, é inexigível a obrigação reconhecida em sentença com base exclusivamente em lei não recepcionada pela Constituição. Fundado o título judicial exclusivamente na aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveis com a CF, é perfeitamente permitido o reconhecimento da inexigibilidade da obrigação na própria fase de execução. Por outro lado, fundada a sentença em preceitos outros, decorrentes, por exemplo, da interpretação da legislação civil ou das disposições constitucionais vigentes, a obrigação é perfeitamente exigível, só podendo ser suprimida a partir da rescisão do título pelas vias ordinárias, sob pena de restar configurada grave ofensa à eficácia preclusiva da coisa julgada material. Isso porque, a partir da entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, que incluiu, no CPC/1973, o art. 475-L, passou a existir disposição expressa e cogente assegurando ao executado arguir, em impugnação ao cumprimento de sentença, a inexigibilidade do título judicial. Essa norma, diga-se de passagem, foi reproduzida, com pequeno ajuste técnico na terminologia empregada, no art. 525 do CPC/2015. REsp 1.531.095-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR O RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. O filho, em nome próprio, não tem legitimidade para deduzir em juízo pretensão declaratória de filiação socioafetiva entre sua mãe - que era maior, capaz e, ao tempo do ajuizamento da ação, pré-morta - e os supostos pais socioafetivos dela. Em regra, a ação declaratória do estado de filho, conhecida como investigação de paternidade, é apenas uma espécie do gênero declaratória de estado familiar, podendo ser exercida por quem tenha interesse jurídico em ver reconhecida sua condição de descendente de uma determinada estirpe, apontando a outrem uma ascendência parental, caracterizadora de parentesco em linha reta, que o coloca na condição de herdeiro necessário. Ocorre que, segundo dispõe o art. 1.606 do CC, "a ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz", sendo inegável, portanto, que a lei confere legitimidade diretamente ao filho para vindicar o reconhecimento do vínculo de parentesco, seja ele natural ou socioafetivo - a qual não é concorrente entre as gerações de graus diferentes -, podendo ser transferida aos filhos ou netos apenas de forma sucessiva, na hipótese em que a ação tiver sido iniciada pelo próprio filho e não tiver sido extinto o processo, em consonância com a norma inserta no parágrafo único do mesmo dispositivo legal ("Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo"). Decorre da norma legal em comento que o estado de filiação - além de se caracterizar como um direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, e imprescritível, podendo ser reconhecido a qualquer tempo - é uma pretensão que só pode ser buscada pela pessoa que detém a aptidão para isso, uma vez que a legislação pátria atribui a essa tutela a natureza de direito personalíssimo, o qual somente se extingue com a morte civil. Pondere-se que a aptidão do filho da genitora só se justificaria se, ao tempo do óbito, ela se encontrasse incapaz, sem apresentar nenhum indício de capacidade civil ou de que estaria em condições de expressar livremente sua vontade. Nesse diapasão, verifica-se a existência de doutrina que comenta o art. 1.606 do CC no sentido de que "o referido comando legal limita o direito de herdeiros postularem o direito próprio do de cujus, a não ser que este tenha falecido menor ou incapaz. Não limita, e se o fizesse seria inconstitucional, o direito próprio do herdeiro". Na mesma linha intelectiva, importa destacar entendimento doutrinário de que "morrendo o titular da ação de filiação antes de tê-la ajuizado, segundo a atual legislação em vigor, claramente discriminatória, faltará aos seus sucessores legitimidade para promovê-la, sucedendo, pelo texto da lei, induvidosa carência de qualquer ação de investigação de paternidade promovida por iniciativa dos herdeiros do filho que não quis em vida pesquisar a sua perfilhação". Desse modo, por todos os fundamentos expendidos, impõe-se reconhecer, no caso em tela, a ilegitimidade do filho da genitora, pré-morta, resguardando-se a ele, na esteira dos precedentes do STJ, e se assim o desejar, o direito de ingressar com outra demanda em nome próprio. REsp 1.492.861-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/8/2016, DJe 16/8/2016.

DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE REAVER VERBAS PAGAS A TÍTULO DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR INDEVIDAMENTE APROPRIADAS POR TERCEIRO. É trienal o prazo prescricional da pretensão de entidade de previdência privada complementar de reaver verbas relativas a benefício indevidamente apropriadas por terceiro. A questão diz respeito ao prazo de prescrição, se seria de 5 ou de 3 anos. O prazo quinquenal disposto no art. 75 da LC n. 109/2001 (que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências) refere-se à relação jurídica existente entre a entidade de previdência complementar e o segurado ou o beneficiário, e não a terceiro. Ressalte-se que, assim como nas ações envolvendo seguro - para as quais o entendimento do STJ é no sentido de que o prazo prescricional é ânuo, mas apenas entre o segurado e o segurador, não relativamente a um terceiro -, da mesma forma, na hipótese em que há um terceiro (e não segurado ou beneficiário), a regra do mencionado art. 75 da LC n. 109/2001, específica para a relação previdenciária, não se aplica, mas sim a regra trienal do enriquecimento ilícito prevista no CC, lei geral. Assim, sendo a demanda específica de ressarcimento de enriquecimento sem causa, é de se aplicar a regra do art. 206, § 3º, IV, do CC (prescrição trienal), e não a da LC n. 109/2001. REsp 1.334.442-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 7/6/2016, DJe 22/8/2016.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE AUTORIZA PLANO DE SAÚDE A INDEFERIR PROCEDIMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES. Em contrato de plano de assistência à saúde, é abusiva a cláusula que preveja o indeferimento de quaisquer procedimentos médico-hospitalares quando solicitados por médicos não cooperados. O contrato de plano de saúde, além da nítida relação jurídica patrimonial que, por meio dele, se estabelece, reverbera também caráter existencial, intrinsecamente ligado à tutela do direito fundamental à saúde do usuário, o que coloca tal espécie contratual em uma perspectiva de grande relevância no sistema jurídico pátrio. No âmbito da legislação, a Lei n. 9.656/1998 - a qual versa sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde - preconiza, logo no art. 1º, I, o seu escopo. É com clareza meridiana que se infere da legislação de regência a preponderância do zelo ao bem-estar do usuário em face do viés econômico da relação contratual. Até porque não se pode olvidar que há, nesse contexto, uma atenta e imperativa análise dos ditames constitucionais, que, por força hierárquica, estabelecem o direto à saúde como congênito. Assim está previsto na CF, especificamente em seu art. 196. Consoante doutrina a respeito do tema, conquanto a Carta da República se refira, por excelência, ao Poder Público, sabe-se que a eficácia do direito fundamental à saúde ultrapassa o âmbito das relações travadas entre Estado e cidadãos - eficácia vertical -, para abarcar as relações jurídicas firmadas entre os cidadãos, limitando a autonomia das partes, com o intuito de se obter a máxima concretização do aspecto existencial, sem, contudo, eliminar os interesses materiais. Suscita-se, pois, a eficácia horizontal do direito fundamental à saúde, visualizando a incidência direta e imediata desse direito nos contratos de plano de saúde. Todavia, o que se nota, muitas vezes, no âmbito privado, é a colisão dos interesses das partes, ficando, de um lado, as operadoras do plano de saúde - de caráter eminentemente patrimonial - e, de outro, os usuários - com olhar voltado para sua subsistência. Assim, para dirimir os conflitos existentes no decorrer da execução contratual, há que se buscar, nesses casos, o diálogo das fontes, que permite a aplicação simultânea e complementar de normas distintas. Por isso, é salutar, nos contratos de plano de saúde, condensar a legislação especial (Lei n. 9.656/1998), especialmente com o CDC, pois, segundo o entendimento doutrinário, esse contrato configura-se como um "contrato cativo e de longa duração, a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, que é assegurar para o usuário o tratamento e ajudá-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a sua saúde". Assim, diante da concepção social do contrato, aquele que declara algo referente ao negócio que está prestes a concluir deve responder pela confiança que a outra parte nele depositou ao contratar. Isso porque o direito dos contratos assume a função de realizar a equitativa distribuição de direitos e deveres entre os contratantes, buscando atingir a justiça contratual, a qual se perfectibiliza, pois, na exata equivalência das prestações ou sacrifícios suportados pelas partes, bem como na proteção da confiança e da boa-fé de ambos os contratantes. Embora seja conduta embasada em cláusulas contratuais, nota-se que as práticas realizadas pela operadora do plano de saúde, sobretudo negar as solicitações feitas por médicos não cooperados, mostram-se contrárias ao permitido pela legislação consumerista. Naquela situação em que o usuário busca o médico de sua confiança, mas realiza os exames por ele solicitados em instalações da rede credenciada, não há prejuízo nenhum para a cooperativa, haja vista que o valor da consulta foi arcado exclusivamente pelo usuário, sem pedido de reembolso. Indeferir a solicitação de qualquer procedimento hospitalar requerido por médico não cooperado estaria afetando não mais o princípio do equilíbrio contratual, mas o da boa-fé objetiva. De fato, exames, internações e demais procedimentos hospitalares não podem ser obstados aos usuários cooperados exclusivamente pelo fato de terem sido solicitados por médico diverso daqueles que compõem o quadro da operadora, pois isso configura não apenas discriminação do galeno, mas também tolhe tanto o direito de usufruir do plano contratado como a liberdade de escolher o profissional que lhe aprouver. Com isso, não resta dúvida da desproporcionalidade da cláusula contratual que prevê o indeferimento de quaisquer procedimentos médico-hospitalares se estes forem solicitados por médicos não cooperados, devendo ser reconhecida como cláusula abusiva. A nulidade dessas cláusulas encontra previsão expressa no art. 51, IV, do CDC. Por fim, convém analisar conjuntamente o art. 2º, VI, da Res. n. 8/1998 do Conselho de Saúde Suplementar ("Art. 2° Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde, estão vedados: [...] VI - negar autorização para realização do procedimento exclusivamente em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria ou credenciada da operadora") com o art. 1º, II, da Lei n. 9.656/1998 ("Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: [...] II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo"). Com efeito, é explícita a previsão legislativa que considera defeso a negativa de autorização para a realização de procedimentos exclusivamente em razão de o médico solicitante não pertencer à rede da operadora. Apesar de ter sido suprimido o trecho do referido art. 2º, que mencionava a palavra "cooperada" ao se referir à rede de atendimentos, ainda assim permanece o óbice dessa prática, haja vista que o legislador ordinário se utilizou de expressão mais ampla, mantendo a inclusão, nos termos do art. 1º, II, da Lei n. 9.656/1998, da cooperativa. REsp 1.330.919-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/8/2016, DJe 18/8/2016.

DIREITO DO CONSUMIDOR. TEMA 952. Recurso Especial afetado à Segunda Seção como representativo da seguinte controvérsia: "Diante de questionamentos apresentados, verifica-se a necessidade de complementação da decisão de afetação, para que constem as seguintes delimitações no Tema 952:
- (i) os planos de saúde abrangidos são apenas os da modalidade individual ou familiar;
- (ii) a determinação de suspensão não impede a concessão de tutelas provisórias de urgência, desde que verificada a efetiva necessidade e a presença de seus requisitos legais, a exemplo da aferição da concreta abusividade do aumento da mensalidade"
. REsp 1.568.244-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 22/8/2016.

DIREITO DO CONSUMIDOR. TEMA 956. Recurso Especial afetado à Segunda Seção como representativo da seguinte controvérsia: "responsabilidade civil da instituição financeira por suposto defeito na prestação de serviços ao fornecer talonário de cheques a correntista que vem a emitir títulos sem provisão de fundos". REsp 1.575.996-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 19/8/2016