segunda-feira, 20 de fevereiro de 2017

DIREITO PRECISA ENFRENTAR ABUSOS CRIMINÓGENOS DE COMPORTAMENTO. ARTIGO DE JONES FIGUEIRÊDO ALVES

Direito precisa enfrentar abusos criminógenos de comportamento

JONES FIGUEIRÊDO ALVES. Desembargador do Tribunal de Justiça do Pernambuco. Mestre pela Universidade de Lisboa. Diretor Nacional do IBDFAM.

Fonte: CONJUR.
A insensatez de determinadas atitudes, as práticas lesivas observadas no cotidiano a partir de atos de intolerância ou de discursos de ódio, a falta de sensibilidade moral que acarreta individualismos exacerbados ou posturas antissociais, devem ser reconhecidos como abusos criminógenos de comportamento que o direito, como ordem jurídica, identifica e precisa enfrentar.
01. Na segunda-feira passada (06.02.17) a Corte Especial do Tribunal de Justiça de Pernambuco em decisão paradigma definiu, com diretiva principiológica, que as relações parentais antagônicas entre filhos e pais, notadamente envolvendo pessoa idosa, com características potenciais de sua vitimização, nutrem fatores graves que indicam ou sugerem abusos criminógenos, reclamando por isso mesmo a competência do juízo criminal. (Conflito de Jurisdição nº 0432710-6, Relator Des. Eurico de Barros Correia Filho).
Entendimento compartilhado e uníssono do TJPE assinalou aquela competência, para as adequadas medidas protetivas e preventivas, com destaque ao artigo 4º do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 01.10.2003), segundo o qual “nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei”.
E mais: certo que aquelas medidas de proteção, designadamente as profiláticas, devem ser aplicáveis, sempre que direitos do idoso forem ameaçados ou violados, por falta, omissão ou abuso da família (art. 43, I, Estatuto), mais se aperfeiçoa a competência do juízo criminal para a análise do caso concreto, sobretudo quando os abusos criminógenos repercutem em níveis de discriminação, desdenho, humilhação ou menosprezo da pessoa idosa (art. 96, e § 1º, Estatuto) além de situações outras. Em ser assim, a postura confrontacional do filho, com prática de atos abusivos que mais vulneram o pai idoso, pode se inserir materializada em uma das dezoito figuras penais previstas na lei de regência.
02. Atitudes odiosas periclitam o direito alheio e comprometem a dignidade de outrem, quando pessoas ou grupos se colocam, nas mídias sociais, protagonistas de ações discriminatórias, hostilidades gratuitas ou de divergências ofensivas, sob pretexto de pretenso controle social.
Assim, condutas violadoras de direitos e de ética social, as transgressões comportamentais por suas variadas espécies, são observadas pelo direito com sua carga de potencialidade criminógena, a exigir um diálogo permanente com os institutos e tipos penais, sobretudo na seara de uma política judiciária de profilaxia criminal.
Nessa toada, o Tribunal de Justiça de São Paulo avaliando mensagens disponibilizadas em aplicativo WhatsApp para celular, admitiu-as difamatórias, no efeito de responsabilização do seu emissor. O relator desembargador Silvério da Silva, confirmou a sentença da juíza Tamara Hochgreb Matos, da 24.ª Vara Cível da Capital, reconhecendo que “a conduta do réu extrapolou o dever de urbanidade e respeito à intimidade” (TJSP - 8ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 1111617-17.2015.8.26.0100, j. em 13.01.2017). Evidente que, na hipótese do julgado, uma única ação abusiva, no espectro de seus efeitos, alcançou repercussões no direito privado (em tema de responsabilidade civil) e no direito criminal, como ramo do direito público.
03. Exemplo mais veemente de abusos comportamentais, na esfera do direito de família, ocorre com a prática de atos de alienação parental, descritos de forma exemplificativa pela Lei nº 12.318, de 26.08.2010 (artigo 2º, parágrafo único).
É certo que, conceitualmente, considera-se, nos termos da lei, ato de alienação parental “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (art. 2º, Lei nº 12.318/10).
Ao tempo que a prática do ato alienador fere direito fundamental da criança e do adolescente de uma convivência saudável, prejudicando as realizações afetivas nas relações com o genitor alienado e com o grupo familiar (art. 3º), convém referir que, em posição contraposta, genitor, familiares deste ou avós, também figuram como vítimas do ato, a exemplo da falsa denúncia para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou o adolescente (art. 2º, § único, inciso VI). Ou seja, muitos poderão ser vítimas diante do ato do genitor alienador, para além do próprio filho, no núcleo dos atos típicos da alienação parental como atos abusivos criminógenos.
Nesse conduto, cumpre anotar que o artigo 10 da Lei nº Lei nº 12.318/10, foi vetado, quando pretendeu, na redação que lhe foi dada, introduzir parágrafo único ao art. 226 da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao considerar incorrer na mesma pena (de seis meses a dois anos de detenção) ao impedimento ou embaraço da ação de autoridade judiciária, de membro do Conselho Tutelar ou do Ministério Público no exercício das funções previstas na Lei, quem apresente perante aqueles um relato falso cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com o genitor.
As razões do veto presidencial tiveram a premissa de base seguinte:
“O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança e ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto”.
Bem é certo, porém, que uma vez caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança e adolescente com o genitor, poderá o juiz, cumulativamente ou não, adotar as medidas pertinentes ao caso, segundo a sua gravidade, “sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal” (art. 6º, Lei 12.318/10).
Ora. Iniludível considerar, daí, que a inserção da referida cláusula no dispositivo, no que diz respeito aos efeitos criminogênicos do determinado ato de alienação parental, torna impositivo o diálogo normativo com o direito penal, designadamente em função do que determina o artigo 40 do Código de Processo Penal (“Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”.) No ponto, assinala-se que os crimes previstos pela Lei nº 8.069/1990 são todos de ação pública incondicionada (art. 227), definindo o Estatuto os crimes em espécie (artigos 228/244), cumprindo atentar, na análise do caso concreto, a devida repercussão penal, quando couber.
Em seu “locus” próprio, a conduta outra extraída da cláusula “qualquer conduta” contida no mesmo artigo 6º da Lei de Alienação Parental (Lei nº 12.318/10), importa ser considerada na atipicidade de determinados atos de alienação, em face da forma exemplificativa constante do referido artigo, nos sete incisos que ele oferece. Mais precisamente, outras condutas, além dos atos caracterizados como típicos de alienação parental, poderão surgir no universo conflituoso dos atos abusivos, em práticas outras da alienação, sem perda de identidade com seus aspectos criminógenos, precisando do tratamento jurisdicional adequado. Diante de tais ocorrências de condutas atípicas, há um catálogo aberto para elas.
Demais disso, Projeto de Lei nº 4.488/2016, de 10.02.2016, acrescenta parágrafos e incisos ao art. 3º da Lei nº12.318/10, criminalizando a alienação parental e definindo, ainda, as suas circunstancias agravantes, buscando inibir com sanções penais ali impostas os reiterados atos alienadores, que ocorrem em cerca de 80%, segundo o proponente, nas relações de pais separados, o denominado “casal parental”, que subsiste após a separação, diante da existência de filhos comuns.  Mais recentemente, na tramitação legislativa ordinária do projeto, foi requerida (11.07.16) a realização de audiência pública para instruir a sua relatoria, estando o PL perante a Comissão de Seguridade e Social e Família da Câmara Federal.
04. Abusos criminógenos de comportamento também representam os atos abusivos continuados, intencionais e repetitivos, situados na intimidação sistemática, que sem motivo evidente, são praticados por pessoa ou grupo, contra uma ou mais pessoas. Estes atos comportamentais estão nas práticas denominadas como “bullyng”, tendo a intimidação sistemática sido classificada, conforme as ações praticadas, pela Lei nº 13.185, de 06.11.2015, apenas no efeito de instituir programa de combate a essas práticas. Na dicção da lei, a intimidação sistemática (“bullyng”) caracteriza-se quando há violência física ou psicológica em ato de intimidação, humilhação ou discriminação, envolvendo situações outras como apelidos pejorativos, expressões preconceituosas, isolamento social consciente e premeditado e, até, pilhérias.
Uma cultura individualista que tem dominado as sociedades atuais, de autossuficiência exacerbada e de carência de solidarismo social tem produzido, em práticas recorrentes, o bullyng que tem entre os objetivos mais acendrados, que funcionalizam a sua prática, a discriminação, a perseguição e a exclusão da vítima do seu grupo social.
As suas variadas formas de manifestação incluem a perseguição e os atos ilícitos, mais das vezes criminalizados, quando por sua natureza, ocorrem nitidamente como crimes de ofensa à honra, objetiva ou subjetiva, introjetados de outros componentes de intimidação e de ameaça. Verifica-se, todavia, que os constrangimentos físicos ou psicológicos elencados na lei programática de combate à intimidação sistemática não são tipificados como ilícitos penais, à falta de uma tipologia penal adequada.
Neste ser assim, projetos legislativos em tramitação cuidam de enfatizar os aspectos criminógenos do “bullyng”, dispondo sobre:
(i) “intimidação vexatória”, com suas qualificadoras, sob os acréscimos alfanuméricos ao artigo 136 do Código Penal, a tipificar penalmente o fenômeno social do “bullyng”, prevendo o agravamento de pena quando a prática de intimidação ocorre na internet (“cyberbullyng”) bem como quando há concurso de agentes. E, ainda, introduzindo novo inciso ao parágrafo único do art. 122 do Código Penal, em hipótese de o suicídio resultar de atos de intimidação vexatória (PL nº 1494/2011);
(ii) “intimidação escolar”, tipificando como crime contra a honra a intimidação feita em razão de atividade escolar ou em ambiente de ensino, cometida contra a pessoa ou um grupo delas, por um indivíduo intimidador ou grupo deles, executadas em relação desigual de poder (PL nº 1.011/2011);
(iii) a intimidação do trote estudantil, tipificando como crime a conduta de constranger alguém a participar de trote estudantil como ritual de ingresso no ensino superior e, em alguns casos, no ensino médio (PL 7.609/2014).
Como se observa, enquadramentos penais objetivam reconhecer determinados atos abusivos criminógenos por suas condutas nitidamente agressivas que sob a égide da banalização do mal, ainda não se consideram como práticas criminosas.
Lado outro, tramita projeto legislativo no Senado (PLS nº 28/2016) ampliando a incidência da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), para incluir aqueles que em convivência de proximidade com a vítima, como sucede com os vizinhos de moradia, pratiquem contra ela qualquer ilicitude tipificada na lei de regência. Os crimes de proximidade são aqueles onde o agressor tem convivência com a vítima por circunstancias dos locais de moradia, conjunto habitacional, edifício ou similares, devendo preponderar, nas suas espécies, os elementos dos tipos penais observados pela Lei nº 11.340/16, para os efeitos do alcance da incidência da proximidade.
Em realidade fática das situações abusivas comportamentais, tem-se a proficiência de casos que, a rigor, informam condutas ainda não tipificadas, de forma especifica, pelo ordenamento penal. Muito embora, reconhecido seja que os bens juridicamente afetados, possam constituir bens jurídicos de interesse penal.
Afinal, todo abuso comportamental flerta com a criminalidade.


quinta-feira, 16 de fevereiro de 2017

"BIG BANG" HUMANO, A CRIANÇA É O PAI DO HOMEM. ARTIGO DE JONES FIGUEIRÊDO ALVES


“Big bang” humano, a criança é o pai do homem

JONES FIGUEIRÊDO ALVES

O Marco Civil da Primeira Infância, trazido pela Lei nº 13.257, de 08.03.2016, cuida de políticas públicas para a criança, nos seus primeiros seis anos. Freud melhor explica: a criança é o pai do homem. Os anos iniciais de vida constituem o período vital para o adulto que a criança, nesse tempo, construirá. É o “big bang” do cérebro humano, assevera James Hecman (Prêmio Nobel de Economia, 2000), dedicado aos estudos de estímulos educacionais.
O período etário da Primeira Infância difere em diversos países e por posturas compreensivas do tema, em busca de explicar o ser humano em seu calendário de existir, e à exitosa obtenção de suas capacidades cognitivas e habilidades comportamentais. É na primeira infância que a criança desenvolve sua personalidade para melhor dialogar com a própria existência.
Assim, quando crianças padecem de doenças raras, ou nascem microcéfalas mais são exigidos os maiores cuidados, por danos neurológicos presentes e futuros, com protocolos médicos continuados de acompanhamento, reclamando o compromisso público de melhor protege-las.
Agora, às vizinhanças do primeiro aniversário da Lei nº 13.257/16, assinala-se, por certo, a primeira política pública manifestamente destinada a assegurar-lhe a devida efetividade.
Em Pernambuco, foi assinado Termo de Cooperação Técnica do Governo do Estado com o Tribunal de Justiça estadual, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades da sociedade civil (10.02.17), para a constituição de Comité interinstitucional destinado ao acompanhamento de famílias com crianças portadoras de doenças e síndromes raras e, designadamente, aquelas com microencefalia. No ponto, até final do ano passado, dos 2.233 casos notificados no Estado, 407 foram confirmados, importando em grave problema de saúde pública.
A lei de regência cogita “comitês intersetoriais” de políticas públicas para a primeira infância, na União, Estados e municípios, com participação social e ações articuladas (art. 7º). Entretanto, omite a conveniência da criação de “comitês interinstitucionais”, a partir da atuação e envolvimento de todos os Poderes de Estado, de forma compartilhada, ensejando uma tutela integral de proteção à criança e do Adolescente, funcionalizada pelo próprio Estatuto que lhes é destinado (Lei nº 8.069/1990), o que vem exigir atitudes proativas do Poder Judiciário, por seus juízes e dirigentes.
De evidencia legal que “a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais”, priorizada a sua municipalização, decorre lógico que o magistrado nos seus ofícios de jurisdição local haverá de ocupar papel indutor de consolidação dos deveres da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, em efetivar com absoluta prioridade os referidos direitos (artigo 4º, 8.069/1990).
Nesse sentido, atentos a uma participação judiciária que torne mais dinâmica a Lei nº 13.257/16, propomos, como Decano do TJPE, no Conselho da Magistratura, em sessão de 07.07.2016, fosse implementado um Comitê Gestor Interinstitucional, para a execução de políticas públicas de Primeira Infância; garantindo-se, afinal, nos termos do art. 11 do Marco Civil, que ditas políticas tenham, necessariamente, componentes de monitoramento e coleta sistemáticas de dados, com avaliação periódica dos serviços e resultados.
Mais ainda: todas as premissas de urgência encontram as crianças microcéfalas e com doenças raras dependendo de redes de saúde e, sobretudo, de redes de solidariedade.
São estas as crianças em primeira infância que mais precisam da lei e de futuro. Ganham elas, diante do Termo de Cooperação Técnica e do Comité interinstitucional, uma nova concepção.





Jones Figueirêdo Alves  é Desembargador Decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE). Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa (FDUL).



RESUMO. INFORMATIVO 595 DO STJ.

RESUMO. INFORMATIVO 595 DO STJ.

SÚMULA N. 586. A exigência de acordo entre o credor e o devedor na escolha do agente fiduciário aplica-se, exclusivamente, aos contratos não vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Corte Especial, aprovada em 19/12/2016, DJe 1/2/2017.

SEGUNDA SEÇÃO
PROCESSO
REsp 1.570.655-GO, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, por unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 9/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO REGISTRAL
TEMA
Procedimento de dúvida registral. Natureza administrativa. Impugnação por terceiro interessado. Não cabimento de recurso especial.

DESTAQUE
Não cabe recurso especial contra decisão proferida em procedimento de dúvida registral, sendo irrelevantes a existência de litigiosidade ou o fato de o julgamento emanar de órgão do Poder Judiciário, em função atípica.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A Segunda Seção do STJ analisou, preliminarmente ao julgamento do mérito, o cabimento do especial, na medida em que o recurso voltava-se contra decisão proferida em procedimento de dúvida registral, cuja natureza administrativa é expressamente assentada no art. 204 da Lei de Registros Públicos. Trata-se, pois, de atividade atípica desempenhada pelo Poder Judiciário no controle de legalidade dos atos praticados pelo delegatário da atividade estatal, em caráter correcional. Não caracteriza prestação jurisdicional stricto sensu, o que desautoriza a interposição de recurso especial para julgamento nesta Corte Superior. De fato, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, enquanto representar mera consulta sobre questão formal relativa ao pedido de registro ou averbação, não impugnada por terceiro ou pelo Ministério Público, revela-se inequívoca a natureza administrativa do procedimento de dúvida registral, inviabilizando a utilização dos recursos excepcionais. Entretanto, colhiam-se alguns precedentes da Corte no sentido de que, suscitada a dúvida pelo oficial – ou dúvida inversa, pelo próprio interessado –, a eventual impugnação feita por terceiro qualificaria a existência de um litígio e, portanto, uma "causa", viabilizando o acesso à instância especial. Contudo, tratando-se de procedimento de inequívoca natureza administrativa, circunscrito à análise de questões formais do pedido de registro ou averbação, no escopo de garantir a higidez do sistema e dos princípios do direito registral, não se está diante de "causa decidida em única ou última instância", segundo o permissivo constitucional (CF, art. 105, III). Cabe lembrar que nem mesmo haveria espaço para a produção de provas, eventualmente necessárias para o exame de questões mais complexas, que devem ser resolvidas pela via jurisdicional adequada. Por sua vez, a "sentença" proferida em solução à dúvida suscitada pelo oficial de registro de imóveis, conquanto homônima do ato processual previsto no art. 203, § 1º, do CPC/2015, com ele não se confunde. Trata-se de ato decisório administrativo que não se reveste das mesmas características, não resultando de quaisquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487 do CPC/2015 (arts. 267 e 269 do CPC/1973). Até mesmo o recurso previsto no art. 202 da LRP, a despeito do nomem juris que lhe deu o legislador – idêntico ao recurso judicial previsto nos arts. 1.009 do CPC/2015 e 513 do CPC/1973 –, tem natureza administrativa. Nesse aspecto, qualquer que seja a decisão proferida no procedimento de dúvida, sobre ela não pesarão os efeitos da coisa julgada judicial, sendo certo que a discussão pode ser reaberta no campo jurisdicional, por meio de um processo adequadamente instaurado, com ampla cognição e regular trâmite pelas instâncias do Poder Judiciário. Em tais circunstâncias, admitir-se a via recursal excepcional para o julgamento desse tipo de controvérsia poderia resultar no acesso ao STJ para o exame de toda e qualquer irresignação contra decisões proferidas por órgãos colegiados de tribunais em procedimentos puramente administrativos, como, por exemplo, aqueles nos quais se delibera sobre a aplicação de penalidade administrativa ou a que decide o desdobramento de pensão de servidor falecido. Além disso, na medida em que a lei prevê a natureza administrativa do procedimento até o seu “trânsito em julgado” (LRP, arts. 204 e 203), a decisão proferida pelo STJ no julgamento do recurso especial também estaria revestida dessa qualidade, de sorte que poderia ser revista em primeiro grau de jurisdição, no julgamento de ação judicial promovida pelo prejudicado, o que se revela incompatível com o sistema judicial desenhado na Constituição. Não se sustenta, pois, a conclusão de que a existência de litígio é suficiente para qualificar a "causa" exigida pelo art. 105, III, da Lei Fundamental. Em verdade, o constituinte originário estabeleceu estreita relação entre o conceito de "causa" e a atividade jurisdicional stricto sensu (processo judicial), não admitindo, absolutamente, a abertura da via recursal excepcional para impugnar julgamento de conflito administrativo, ainda que tenha sido realizado por órgão colegiado formado por membros do Poder Judiciário, no exercício de atividade atípica – entendimento este também adotado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 254497, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/2/2000, p. 125).
TERCEIRA TURMA
PROCESSO
REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL
TEMA
Guarda compartilhada. Não decretação. Possibilidades.

DESTAQUE

A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Consiste a controvérsia em dizer se, à luz da atual redação do art. 1.584, II, § 2º, do Código Civil, é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar. Inicialmente, importa declinar que a questão relativa à imposição da guarda compartilhada, a partir do advento da nova redação do art. 1.584, II, § 2º, do CC, deixou de ser facultativa para ser regra impositiva. No que toca às possibilidades legais de não se fixar a guarda compartilhada, apenas duas condições podem impedir-lhe a aplicação obrigatória: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar. A primeira assertiva legal labora na linha do que é ululante, pois não se pode obrigar, sob vara, um genitor, a cuidar de sua prole. Contudo, do mesmo vício – obviedade – não padece a segunda condição, extraída, contrario sensu, do quanto disposto no art. 1.584, § 2º, do CC. O texto de lei, feito com a melhor técnica redacional, por trazer um elemento positivo: a condição necessária para a guarda compartilhada, aponta, em via contrária, para a circunstância que impedirá a imposição dessa mesma guarda compartilhada: a inaptidão para o exercício do poder familiar. E aqui reside uma outra inovação neste texto legal, de quilate comparável à própria imposição da guarda compartilhada, que consiste na evidenciação dos únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada: a suspensão ou a perda do poder familiar. A suspensão por gerar uma inaptidão temporária para o exercício do poder familiar (art. 1637 do CC); a perda por fixar o término do Poder Familiar. Ocorre, porém, que ambas as situações exigem, pela relevância do direito atingido, que haja uma prévia decretação judicial do fato, circunstância que, pela íntima correlação com a espécie, também deverá ser reproduzida nas tentativas de oposição à guarda compartilhada. É dizer, um ascendente só poderá perder ou ter suspenso o seu poder/dever consubstanciado no poder familiar por meio de uma decisão judicial e, só a partir dessa decisão, perderá a condição essencial para lutar pela guarda compartilhada da prole, pois deixará de ter aptidão para exercer o poder familiar. Essa interpretação, que se extrai do texto legal, embora não crie uma exceção objetiva à regra da peremptoriedade da guarda compartilhada, tem o mérito de secundar o comando principal, pois se passa a exigir, para a não aplicação da guarda compartilhada, um prévio ou incidental procedimento judicial declarando a suspensão ou perda do poder familiar, com decisão judicial no sentido da suspensão ou da perda.

PROCESSO
REsp 1.459.597-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 1/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL
TEMA
Contrato de convivência particular. Regulação das relações patrimoniais de forma similar à comunhão universal de bens. Possibilidade.

DESTAQUE

É válido, desde que escrito, o pacto de convivência formulado pelo casal no qual se opta pela adoção da regulação patrimonial da futura relação como símil ao regime de comunhão universal, ainda que não tenha sido feito por meio de escritura pública.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Cinge-se a controvérsia em dizer se o contrato de convivência estatuído entre as partes, sem registro público, dispondo sobre o estabelecimento de união estável e regulando as relações patrimoniais de forma similar à comunhão universal, é válido, notadamente no que toca à comunhão universal dos bens. Inicialmente, cumpre esclarecer que aos conviventes foi outorgada liberdade para acordar sobre as relações patrimoniais do casal, podendo firmar contrato particular de convivência, desde que pautado nos requisitos de validade do negócio jurídico regulado pelo art. 104 do Código Civil: capacidade dos agentes, ocorrência de vício de vontade ou vício social, licitude do objeto e forma prescrita em lei. Quanto a esse último requisito – que para o Tribunal de origem deixou de ser observado, porquanto entendeu que incidiria, à espécie, o disposto no art. 1.640 do CC, quanto à obrigatoriedade de escritura pública –, é de se anotar que, diferentemente do que ocorreu na regulação do regime de bens dentro do casamento, o Código Civil, no que toca aos conviventes, fixou a exigência de contrato escrito para fazer a vontade destes, ou a incidência do regime de comunhão parcial de bens, na hipótese de se quedarem silentes quanto à regulação das relações patrimoniais. Em que pese a válida preocupação de se acautelar, via escritura pública, tanto a própria manifestação de vontade dos conviventes quanto possíveis interesses de terceiros, é certo que o julgador não pode criar condições onde a lei estabeleceu o singelo rito do contrato escrito. Nesse particular, é significativo destacar que nem a regulação do registro de uniões estáveis por oficial de registro civil das pessoas naturais, feita pelo CNJ, por meio do Provimento 37/14, exige que a união seja averbada no registro imobiliário correspondente ao dos bens dos conviventes. Assim, se atendidos os requisitos de validade do negócio jurídico entabulado, o contrato de convivência é válido.

PROCESSO
REsp 1.482.565-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL
TEMA
Locação de imóvel. Cumprimento de sentença. Fiança limitada. Extensão da garantia aos honorários sucumbenciais. Necessidade de interpretação restrita.

DESTAQUE
As disposições relativas à fiança devem ser interpretadas de forma restritiva, razão pela qual, nos casos em que ela é limitada, a responsabilidade do outorgante não pode estender-se senão à concorrência dos precisos limites nela indicados.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A discussão trazida nos autos restringiu-se em saber se os honorários advocatícios estão ou não incluídos no conceito de "despesas judiciais" previsto no art. 822 do Código Civil, o qual dispõe que, "não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador". Com efeito, mais importante que definir se os honorários advocatícios são ou não espécie do gênero "despesas judiciais" – o que poderia alterar o desfecho da lide em função da opção doutrinária a ser seguida – considerou-se essencial perquirir, com vistas à adequada solução da causa, sobre os limites da responsabilidade decorrente de fiança limitada. Tem-se, da literalidade do art. 822 do CC, que a fiança pode ser ilimitada, caso em que alcançará a integralidade da obrigação, inclusive, com os acessórios da dívida principal (multa contratual, juros de mora e atualização monetária), ou, então, limitada, isto é, quando as partes estipulam, por meio de contrato, sobre que parcela da obrigação o fiador irá se responsabilizar, em caso de inadimplemento do afiançado. Como contrato benéfico que é (CC, art. 114), "a fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva" (CC, art. 819), devendo ser interpretada da maneira mais favorável ao fiador. Também quanto aos limites quantitativos da fiança, decorre do art. 823 que a garantia pode ser pactuada para produzir efeitos sobre valor inferior ao da obrigação principal, já que lhe é acessória, além de ser possível ser contraída, inclusive, em condições menos onerosas. Considerando, ainda, a natureza secundária do contrato de fiança, o qual, além de ser constituído de forma acessória é, por essência, subsidiário, para que o fiador assuma o lugar do devedor principal quando a obrigação não for cumprida, inclusive no que se refere aos honorários advocatícios, haverá a necessidade de previsão indene de dúvida nesse sentido. A responsabilidade do fiador, portanto, restringe-se aos termos do que for pactuado no contrato, não havendo nenhuma obrigação de que a fiança tenha que corresponder, necessariamente, à integralidade da dívida.
PROCESSO
REsp 1.321.263-PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO EMPRESARIAL
TEMA
Dissolução parcial de sociedade anônima. Possibilidade. Inexistência de lucros e não distribuição de dividendos há vários anos. Princípio da preservação da empresa.

DESTAQUE
É possível que sociedade anônima de capital fechado, ainda que não formada por grupos familiares, seja dissolvida parcialmente quando, a despeito de não atingir seu fim – consubstanciado no auferimento de lucros e na distribuição de dividendos aos acionistas –, restar configurada a viabilidade da continuação dos negócios da companhia.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A questão controvertida em debate visa definir se é possível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado por não atingir seu fim (art. 206, II, b, da Lei nº 6.404/76), consubstanciado no auferimento de lucros e na distribuição de dividendos aos acionistas. As sociedades são classificadas como de pessoas e de capitais, a depender da relevância dos sócios para a sua formação. Daí resulta o caráter intuito personae das sociedades limitadas, em que prevalece o relacionamento pessoal dos sócios e a confiança entre eles, em contraposição ao caráter intuito pecunae das sociedades anônimas, preponderando a contribuição pecuniária dos seus integrantes. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível a dissolução parcial de sociedades que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, partindo-se do pressuposto de que as sociedades anônimas de capital fechado são, em sua maioria, formadas por grupos familiares, constituídas intuito personae. Nesses casos, o rompimento da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim social, motivo que levou a Segunda Seção a adotar a orientação de que é possível a dissolução parcial da sociedade anônima de capital fechado (EREsp 1.079.763/SP, Segunda Seção, DJe 6/9/2012; EREsp 111.294/PR, Segunda Seção, DJe 10/9/2007). No entanto, os precedentes desbordam da hipótese em que a sociedade não é um grupo familiar, tratando-se, pois, de sociedade de capital, com nítido intuito pecunae, composta por investidores institucionais. A finalidade lucrativa é da essência da sociedade por ações, consoante se extrai do art. 2º da Lei nº 6.404/76. Ausente o lucro, fica autorizada a dissolução da sociedade anônima por decisão judicial quando provado que ela não consegue preencher o seu fim, em ação ajuizada por acionistas que representem 5% ou mais do capital social, nos termos do art. 206, II, b, da Lei nº 6.404/76. Anote-se a existência de julgado da Terceira Turma (REsp 247.002/RJ, DJe 25/03/2002) em que se entendeu que o fato da sociedade anônima ser de capital fechado e não ser unida por vínculos de natureza pessoal impossibilita sua dissolução parcial tão somente por não distribuir dividendos por razoável lapso temporal, mas que, todavia, não se assemelha à hipótese sob análise, uma vez que no precedente foi comprovado por prova pericial a impossibilidade de percepção de lucros a curto prazo. Na concepção de doutrina, a Lei nº 6.404/76 acolheu o princípio da preservação da empresa em seus arts. 116 e 117, por adotar a prevalência da função social e comunitária da companhia e por caracterizar como abuso de poder do controlador a liquidação de companhia próspera. A dissolução parcial, além de resguardar o interesse público na manutenção das empresas e geração de empregos, visa proteger o interesse dos demais acionistas, contrários à sua dissolução. Com efeito, não seria plausível a extinção da sociedade por sócios que representam pouco mais de 10% das ações da companhia, como é o caso dos autos. Por fim, crave-se que a dissolução parcial constitui solução menos gravosa, assegurando aos acionistas que entendem ser possível uma reviravolta na sorte da companhia a continuação de suas atividades.


PROCESSO
REsp 1.602.240-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO EMPRESARIAL
TEMA
Dissolução parcial e extrajudicial da sociedade limitada constituída por tempo indeterminado. Direito de recesso. Momento da apuração dos haveres.

DESTAQUE
Na hipótese em que o sócio de sociedade limitada constituída por tempo indeterminado exerce o direito de retirada por meio de inequívoca e incontroversa notificação aos demais sócios, a data-base para apuração de haveres é o termo final do prazo de sessenta dias, estabelecido pelo art. 1.029 do CC/02.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Ao disciplinar o direito societário, o Código Civil de 2002 incorporou ao direito nacional o entendimento, já sedimentado na jurisprudência, de que o vínculo associativo não poderia ser imposto ao sócio que desejasse se retirar de sociedade constituída por prazo indeterminado, ainda que ausente a imposição de alteração contratual. Nesse rumo, excluídas as sociedades de capitais que seguem reguladas pela Lei n. 6.404/1976, o art. 1.029 do CC/2002 assegurou, de forma expressa, a possibilidade de retirada voluntária de sócios dos demais tipos societários, mediante a mera notificação da empresa, respeitado o prazo de sessenta dias de antecedência mínima. Constitui-se, portanto, a retirada em direito potestativo positivado em favor de cada sócio, individualmente considerado e uma vez exercido e respeitado o prazo de antecedência da notificação, opera-se plenamente a resilição do vínculo associativo individual, sujeitando os demais sócios e a empresa, independentemente de anuência ou de intervenção judicial. Nas hipóteses em que é regularmente exercido o direito de retirada, a apuração dos haveres deve sempre observar como marco temporal a data da resolução do contrato societário. É o que determina o art. 1.031, caput, do CC/02. A existência de farta jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar resolvida a sociedade na data da propositura da ação de dissolução não contraria a conclusão no sentido de que a resolução de sociedade em testilha ocorre após os sessenta dias contados da notificação extrajudicial. Isso porque os precedentes existentes cuidaram de decidir causas em que a própria resolução da sociedade era fato controverso nos autos – mesmo porque a dissolução de sociedade em razão da pretensão do sócio de retirar-se somente se fazia por meio da via processual antes do atual Código Civil. Todavia, a regra de direito extraída desses precedentes já atentava para a relevância do ato de comunicação do interesse de retirar-se, consubstanciado na propositura da demanda na sistemática legal anterior. Dessa forma, reconhece-se como data-base para a apuração de haveres o término do prazo legal, data em que houve o efetivo desligamento de sócio retirante em relação à sociedade.

 QUARTA TURMA
PROCESSO
REsp 1.318.281-PE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por unanimidade, julgado em 1/12/2016, DJe 7/12/2016.
RAMO DO DIREITODIREITO CIVIL
TEMA
Matrimônio constituído na vigência do Código Civil de 1916. Separação de bens. Nubente varão contando com mais de 60 anos. União estável duradoura iniciada antes de tal idade. Desnecessidade da proteção ao idoso. Alcance teleológico do instituto protetivo.
DESTAQUE

A proteção matrimonial conferida ao noivo, nos termos do artigo 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1.916 não se revela necessária quando o enlace for precedido de longo relacionamento em união estável, que se iniciou quando os cônjuges não tinham restrição legal à escolha do regime de bens.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Cingiu-se a discussão em definir a obrigatoriedade do regime de separação de bens dispensada ao noivo varão que, ao contrair matrimônio, não obstante contar com mais de 60 anos de idade, era parte de união estável consensual e duradoura há mais de 15 anos. O artigo 258, parágrafo único, II, do CC/16 – vigente à época dos fatos – previa como sendo obrigatório o regime de separação total de bens quando o casamento envolvesse noivo maior de sessenta ou noiva maior de cinquenta anos e tinha por objetivo a proteção do idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico. Com o advento do CC/2002, a restrição foi também estabelecida para nubentes de ambos os sexos maiores de sessenta anos, posteriormente alterada pela Lei n. 12.334/2010 para alcançar apenas os maiores de setenta anos. Não obstante argumentações existentes a respeito da constitucionalidade do regramento em debate, tem-se por suficiente a interpretação teleológica da norma para a solução do caso concreto. Sendo assim, se a convivência entre os nubentes se fazia sólida, em união estável, duradoura e consensual, não há que se falar na necessidade de proteção do idoso para obstar vínculo conjugal por interesse exclusivamente econômico. Destaca-se, ainda, que acatar fundamentação contrária, além de ir de encontro à teleologia do instituto, acarretaria incoerência jurídica e lógica, visto que, durante o período de união estável, o regime vigente era o de comunhão parcial, de modo que, ao optar pela contração do matrimônio, não faria sentido impor regime mais gravoso, qual seja, o da separação, sob pena de estimular a permanência na relação informal e penalizar aqueles que buscassem maior reconhecimento e proteção por parte do Estado, impossibilitando a oficialização do matrimônio.

PROCESSO
REsp 1.178.768-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por unanimidade, julgado em 1/12/2016, DJe 7/12/2016.
RAMO DO DIREITODIREITO DO CONSUMIDOR
TEMA
Responsabilidade de sociedade mantenedora de cadastros restritivos de crédito por anotações indevidas de dados. Poder de polícia do Banco Central sobre a atividade relativa a cadastro de devedores.
DESTAQUE

O Banco Central não possui atribuição para fiscalizar as atividades desenvolvidas pelo Serasa S.A., entidade que não se qualifica como instituição financeira.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A discussão trazida no recurso especial tratou da existência de atribuição, por parte do Banco Central do Brasil, para o exercício de fiscalização sobre a atividade da Serasa. Inicialmente destacou-se que a Serasa S.A. é sociedade que mantém cadastro de consumidores cujos dados interessam a seus associados como elementos necessários ao estudo de risco para as operações relativas a concessão de crédito. Os associados, sim, podem ser instituições financeiras, mas a Serasa só organiza o cadastro, sem interferir direta ou indiretamente no deferimento do financiamento. Não se trata, portanto, de instituição financeira, cujo conceito é dado pelo art. 17 da Lei 4.595/64. Não exerce coleta, intermediação nem aplicação de recursos financeiros próprios ou terceiros, nem a custódia de valor de propriedade de terceiros, seja como atividade principal ou acessória. Nem mesmo o fato de que a Serasa tem atividade ligada a interesses dos bancos torna aceitável a interpretação de que equivale a instituição financeira. Afastada a natureza financeira do órgão mantenedor do cadastro de inadimplentes, descarta-se a incidência dos incisos VI e IX do art. 10 da Lei 4.595/64, que tratam da competência do Banco Central para exercer o controle sobre o crédito e a fiscalização das instituições financeiras. A interpretação de que a Serasa seria instituição financeira (inciso IX), bem como a de que o controle do crédito sob todas as suas formas (inciso VI) cobre a atividade dessa sociedade, é muito extensiva e prejudica a garantia do administrado de que os órgãos da Administração Pública só agem nos estritos limites da legalidade. Assim, essa fiscalização, que nada mais seria do que o exercício do poder de polícia, não pode ser exercida pelo Banco Central - nem pela Administração Pública, diga-se - sem o respectivo respaldo legal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (Constituição da República, art. 37, caput)

quarta-feira, 15 de fevereiro de 2017

O DANO-CINZA. ARTIGO DE ANDERSON SCHREIBER.


O Dano-Cinza

Anderson Schreiber.
Professor de Direito Civil da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Doutor em Direito Civil pela Universidade de Molise (Itália).

                   Recente polêmica foi suscitada por ato do Prefeito de São Paulo, que ordenou que grafites estampados nos muros da Avenida 23 de Maio fossem pintados de cinza. Sobre o episódio, Mauro Neri, um dos artistas que teve sua obra apagada, declarou ao jornal Folha de S. Paulo: “É triste ver tanto esforço menosprezado e desrespeitado”. A chamada “onda cinzenta” espalhou-se por outras áreas da cidade, como parte de um programa de conservação urbana, conquistando apoio de parcela da população, que enxerga nos grafites uma forma de vandalismo semelhante às pichações. Outra parcela dos paulistanos reagiu contra a atitude da Prefeitura, por entender que o grafite é uma forma de arte e de expressão urbana. A questão que nos cabe é saber qual o papel do Direito em tudo isso: o grafitismo, afinal, é vandalismo ou arte aos olhos da lei? Quem comete uma arbitrariedade: a Prefeitura que apaga o grafite, ou o “grafiteiro” que pinta sobre bem público? O grafite seria uma obra intelectual protegida pelo Direito Autoral? Os autores que tiveram suas obras apagadas pela Prefeitura têm direito a indenização? São as perguntas nada simples que passamos a enfrentar.
                   Há algumas normas no Direito positivo brasileiro que ajudam nesse itinerário. A Lei Federal 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, criminalizava, em sua redação original, o grafitismo. Seu artigo 65 considerava crime “pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano”, prevendo como pena a “detenção de três meses a um ano, e multa”. Em 2011, a Lei Federal 12.408 veio dar nova redação ao referido artigo 65, excluindo o verbo “grafitar”. O objetivo declarado da lei de 2011 foi “descriminalizar o ato de grafitar”. O Brasil seguiu, na ocasião, uma tendência mundial de reconhecimento do grafitismo como forma de expressão artística e intelectual, típica dos grandes centros urbanos. Os graffiti (do idioma italiano), que remetem às inscrições feitas nas paredes de Roma ao tempo do Império Romano, tornaram-se comuns na atualidade, em cidades como Berlim, Nova Iorque, Miami, entre tantas outras, convertendo-se, em alguns casos, em verdadeiras atrações turísticas. Além disso, o grafitismo hoje tem sido reconhecido em muitos países não como prática análoga à pichação, mas como forma de inibição do ato de pichar, na medida em que os grafites ocupam paredes, muros e outros espaços urbanos antes monocromáticos e, por isso mesmo, “mais convidativos” às pichações.
                   Em suma, o grafitismo configura uma prática lícita no Brasil, sendo, inclusive, incentivado em alguns casos. No Rio de Janeiro, por exemplo, o Decreto Municipal 38.307, de 18 de fevereiro de 2014, afirma expressamente que “o graffiti, desde que sem prejuízo ao patrimônio público ou histórico, sem cunho publicitário (referência a marcas ou produtos), sem teor pornográfico, racista ou de outra forma preconceituoso, sem apologias ilegais e ofensas religiosas é reconhecidamente uma manifestação artística cultural que valoriza a Cidade e inibe a pichação”. O mesmo Decreto autoriza “a utilização dos seguintes espaços públicos como estímulo para a prática do graffiti e da street art: postes, colunas, muros cinzas (desde que não considerados patrimônio histórico), paredes cegas (sem portas, janelas ou outra abertura), pistas de skate e tapumes de obras”, ressalvando bens tombados por sua importância histórica e cultural, entre outros. O Decreto 38.307 chega mesmo a instituir o dia 27 de março como “dia do graffiti” no Rio de Janeiro.
                   Embora a prática do grafitismo seja lícita e, em alguns casos, até incentivada, a proteção jurídica do resultado do grafitismo continua sendo extremamente polêmica no meio jurídico brasileiro, por diferentes razões. Primeiro, discute-se se o grafite constitui ou não obra intelectual para fins de proteção da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998). Embora a definição legal de obra intelectual seja ampla, como se vê do artigo 7o da lei – o qual define como obras intelectuais juridicamente protegidas “as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro”, incluindo “as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética” (inciso VII) –, todo o preconceito em torno do grafitismo e, em alguns casos, a dificuldade de distingui-lo da simples pichação (como ocorre no exemplo fronteiriço dos motes repetidos ad nauseam, tais como o “vire a cidade”, em São Paulo, ou o “não fui eu”, no Rio de Janeiro, que se reproduzem também como forma de ocupação e demarcação urbana) ainda gera alguma hesitação da doutrina na qualificação jurídica dos graffiti como obras intelectuais.
                   O segundo problema diz respeito ao suporte sobre o qual se inscreve a obra, suporte que, no caso do grafitismo, raramente pertence ao autor. O grafitismo contemporâneo desenvolve-se justamente como uma forma de expressão artística e intelectual de resistência, atuando sobre bens particulares ou públicos que integram o cenário urbano, quase sempre, sem autorização prévia. Os grafitti representam, nesse sentido, uma atuação sobre bem alheio, suscitando discussão sobre a quem passa a “pertencer” o resultado final daquela fusão, nem sempre convergente, entre trabalho e propriedade. O problema não é inteiramente novo: tornou-se célebre nos anos 30, por exemplo, o diálogo entre Diego Rivera e Nelson Rockfeller que precedeu a destruição do afresco Man at Crossroads, em que o artista, avisado da destruição iminente da sua criação, teria exclamado “It’s my painting!”, ao que o segundo teria respondido “On my wall”. Desde o Renascimento, discute-se o conflito entre o direito de propriedade do suporte e os direitos do autor, questão que a ciência jurídica procura solucionar tradicionalmente por instrumentos de teor patrimonial-individualista, como a especificação (Código Civil, arts. 1.269-1.271), e que, mais recentemente, tem ganhado viés transindividual, com o reconhecimento de um direito social de acesso à cultura ou de um “mínimo existencial cultural”, como defende Marcelo Conrado em instigante tese de doutorado defendida junto à Universidade Federal do Paraná, intitulada “A Arte nas Armadilhas dos Direitos Autorais”, orientada por Eroulths Cortiano Júnior.
                   Um terceiro problema diz respeito à própria arte do grafitismo, que, para especialistas, teria um caráter efêmero por definição: o grafite não seria feito para durar, o que eliminaria, por consequência, um direito à conservação ou não-destruição da obra intelectual. O teor contracultural do grafitismo e a sua interação necessária com o espaço urbano – mutável, por essência, e sujeito às intempéries – afastariam qualquer pretensão de conservação ou durabilidade da obra, sujeita, ainda, à atuação de outros grafiteiros, em uma modalidade artística essencialmente interativa e transgressora. Aqui, é preciso ponderar, todavia, que a efemeridade do grafite está relacionada a transformações realizadas no espaço urbano no interesse útil da coletividade (por exemplo, demolição do muro grafitado para instalação de um parque ou passagem de uma nova avenida) ou no seu interesse cultural (realização de outros grafites ou novas expressões de contracultura), não já de intervenções puramente eliminatórias como a polêmica pintura de cinza.
                   O caráter efêmero e, até certo ponto, “clandestino” do graffiti não afasta, portanto, a proteção jurídica da obra intelectual. Em livro publicado em 2011 sobre direitos da personalidade, destaquei a importância de uma sentença do Juiz João Marcos Fantinato, da 34a Vara Cível do Rio de Janeiro, que, “contrariando a histórica marginalização do grafitismo”, concedeu indenização de R$ 12 mil ao grafiteiro conhecido como Márcio Swk, que viu um de seus graffiti, inscrito no muro de um colégio, ser reproduzido na vitrine de uma loja em shopping center, sem indicação de autoria. O magistrado rejeitou o argumento de que graffiti não seria obra intelectual, mas mera técnica, pois o “entendimento contrário teria o condão de retirar do grafitismo qualquer proteção legal, sujeitando tal setor das artes plásticas ao seu total abandono à pirataria intelectual, pois vem quase sempre exposto em muros da cidade” (TJRJ, Processo 2004.001.132663-0).
                   É certo que, no episódio mais recente ocorrido em São Paulo, o conflito de interesses se estabelece entre os grafiteiros e o Poder Público Municipal. Também é certo que os graffiti apagados encontravam-se inscritos sobre bens públicos, cuja gestão é de competência da Prefeitura, mas não se pode desconsiderar que também entram em jogo aí o interesse direto da coletividade em ter acesso a uma forma de expressão artística típica dos grandes centros urbanos, bem como a própria conduta da Prefeitura, que pode, a depender das circunstâncias fáticas, ter manifestado por meio da sua prolongada inércia na conservação daquele espaço urbano, uma autorização tácita para a instalação dos graffiti, mesmo à falta de uma norma jurídica que expressamente os permitisse, como ocorre na cidade do Rio de Janeiro. Aliás, o decreto carioca assegura expressamente “a permanência das obras” nos espaços públicos por período de, no mínimo, dois anos, “desde que as intempéries do tempo, acidentes ou obras urbanas fundamentais não prejudiquem ou interfiram no aspecto do trabalho artístico” (art. 6o). Trata-se, em última análise, de questão a ser apurada à luz do caso concreto, mas já tem aí o leitor bons parâmetros para proceder à sua própria avaliação.

                   Em conclusão, pode-se afirmar que a destruição do resultado da expressão artística,  sem uma razão que justifique a transformação do espaço público à luz dos valores protegidos pela ordem jurídica, atribui ao autor da obra intelectual o direito a pleitear indenização em virtude da violação ao seu direito moral de ver conservada a obra em sua integridade (art. 24 da Lei 9.610/1998). Trata-se, contudo, de questão ainda polêmica no cenário jurídico brasileiro. Não se está diante de algo que, como se costuma dizer, seja preto no branco; aqui, mais do que nunca, a questão é cinza.