quarta-feira, 17 de janeiro de 2018

SALA DE AULA VIRTUAL. PRIMEIRO WEBINAR. 18 DE JANEIRO DE 2018. 16 HORAS.

Prezados Amigos. 
Amanhã, dia 18 de janeiro às 16 horas, farei o primeiro Webinar na minha Sala Virtual, exclusiva para os leitores das edições 2018 dos meus livros. 
Cada obra traz um acesso único para a Sala Virtual. 
Para aqueles que já adquiram os livros, acessem já e comecem a usufruir dessa inovadora ferramenta. 
Informo que faremos transmissões, chats e desafios mensais sobre temas importantes de Direito Civil. 
Na primeira transmissão, tratarei dos Novo Danos na Responsabilidade Civil. 
Abraços a todos. 
Professor Flávio Tartuce

quinta-feira, 11 de janeiro de 2018

O ANO DO DIREITO CIVIL. ARTIGO DE ANDERSON SCHREIBER.

O Ano do Direito Civil
Anderson Schreiber. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor de várias obras, dentre elas Direitos da Personalidade, Editora Atlas.
Fonte: Jornal Carta Forense.
O ano que se inicia carrega em si um simbolismo profundo para o direito brasileiro: representa o aniversário de trinta anos da Constituição da República, depositária dos valores fundamentais da nossa ordem jurídica. De um lado, a ocasião exprime uma inegável vitória do regime jurídico democrático sobre o autoritarismo que irrompia com tanta frequência na História brasileira. De outro lado, contudo, não se pode deixar de lamentar que três décadas não tenham sido suficientes para realizar concretamente o projeto de sociedade traçado em 1988, pululando, entre nós, demandas sociais básicas que estão longe de terem sido minimamente atingidas. Saneamento, educação e segurança são apenas alguns dos setores onde temos falhado clamorosamente.
A Administração Pública, refém de uma política oportunista, quando não de atos ilícitos, tem se revelado incapaz de realizar as elevadas aspirações do texto constitucional brasileiro. Tudo no direito público parece, hoje, em compasso de espera, no aguardo de transformações capazes de atribuir maior eficiência à prestação de serviços públicos – eficiência que exigiria um flexibilização do excesso de amarras jurídicas que recaem sobre a atuação dos agentes públicos, em um momento do país em que a falta de confiança nos agentes políticos que ocupam a cúpula do aparato administrativo retira qualquer apoio a tentativas de flexibilização (ainda que seja evidente que a legislação que aí está, com toda a sobreposição de controles e limites impostos à atividade do agente público, falhou comprovadamente em prevenir atos de corrupção). O direito público encontra-se, assim, paralisado em meio a esse paradoxo: não se adotam medidas para melhorar a sua aplicação porque se tem receio de que seja mal aplicado.
O ano de 2018 traz, todavia, um segundo aniversário, quase esquecido: quinze anos de vigência do “novo” Código Civil, que começou a vigorar em 2003. Alguns poucos aplausos ecoam no salão. A atual codificação civil brasileira, ao contrário da Constituição de 1988, não representou nenhuma revolução, nenhuma grande ruptura com o passado. Em larga medida, sua promulgação foi decepcionante: institutos já não tão novos deixaram de ser contemplados, houve erros técnicos graves para uma codificação e a ampla maioria do seu conteúdo consistiu em mera reprodução literal do Código Civil de 1916. Luiz Edson Fachin, hoje Ministro do STF, chegou a sustentar, em brilhante parecer redigido em co-autoria com Carlos Eduardo Pianovsky, a inconstitucionalidade do projeto de lei que viria a dar origem à nova codificação. Gustavo Tepedino, em célebre editorial, anunciou a chegada do novo Código Civil como um duro golpe na experiência constitucional brasileira.
O aniversário de quinze anos do Código Civil hoje vigente não seria, portanto, motivo de qualquer celebração, pelo seu texto, mas é preciso observar o que nossa doutrina e jurisprudência conseguiram fazer dele. Em quinze anos, a falta de atualidade da codificação civil foi sendo, pouco a pouco, corrigida por interpretações vanguardistas e corajosas. Os tribunais prontificaram-se a acolher o que de mais inovador a doutrina ofereceu para contornar os retrocessos criados pela promulgação do Código Civil. Adimplemento substancial, responsabilidade pré-contratual, responsabilidade pós-contratual, proibição de comportamento contraditório, inadimplemento antecipado, responsabilidade por perda da chance são apenas alguns dos exemplos de construções hoje sedimentadas nos nossos tribunais, apesar do embaraçoso silêncio de um Código Civil aprovado no ano de 2002. No campo da proteção à pessoa humana, uma disciplina tipificadora dos direitos da personalidade, repleta de erros e impropriedades, foi convertida, na prática jurisprudencial, em um canal de aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas.
O ano de 2018 reserva algumas perspectivas importantes nesse sentido. Espera-se, por exemplo, que o STF conclua o julgamento do Recurso Extraordinário 845.779, que contempla pedido de danos morais formulado por mulher transexual impedida de usar o banheiro feminino por funcionários de um shopping center. O relator do caso, Ministro Luís Roberto Barroso, manifestou-se pelo reconhecimento de um direito dos transexuais a serem tratados de acordo com a sua identidade de gênero. Merece menção, ainda, nesse julgamento o voto do Ministro Luiz Edson Fachin, que, seguindo o relator, analisou a matéria na perspectiva do direito civil-constitucional, destacando que a solução imaginada por algumas pessoas, de introduzir um terceiro banheiro, seria violadora do direito à identidade, uma vez que, em suas palavras, “certamente enfraqueceria o próprio senso de inclusão no seio comunitário”. Ainda se aguarda o voto-vista do Ministro Luiz Fux para a retomada do julgamento.
Também se aguarda para este ano de 2018 a retomada do julgamento conjunto, pelo STF, da ADI 4.275 (Rel. Min. Marco Aurélio) e do RE 670.422/RS (Rel. Min. Dias Toffoli), que versam sobre a possibilidade de alteração do nome e sexo de pessaos transexuais no registro civil, independentemente da realização da cirurgia de transgenitalização, como já reconhecem diversos tribunais brasileiros, inclusive o STJ. A possibilidade de alteração já conta com votos favoráveis dos Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber.
Outro tema que promete ocupar o Supremo Tribunal Federal é o tema do direito ao esquecimento, objeto do RE 1.010.606/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. O direito ao esquecimento, que impõe à nossa Suprema Corte uma reflexão mais profunda em torno da colisão entre liberdade de informação e privacidade, já foi tema de coluna anterior, à qual me permito remeter o leitor interessado em mais detalhes sobre essa instigante matéria: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/direito-ao-esquecimento-criticas-e-respostas/17830.
Outro debate desafiador é o que envolve o exame da legitimidade constitucional das normas do Ministério da Saúde e da Anvisa que restringem a doação de sangue por parte de homens homossexuais – tema da ADI 5543. O Ministro Luiz Edson Fachin, relator desse processo, afirmou em seu voto que têm caráter discriminatório as referidas normas, que estabelecem um grupo de risco com base na orientação sexual, ou seja, uma característica intrínseca da pessoa, quando, na verdade, deveriam eleger por parâmetro condutas de risco, estas sim comportamentos concretos capazes de gerar dano aos receptores do sangue doado. O posicionamento, porém, tem encontrado certa resistência entre os demais ministros e no debate público, tendo alguns Ministros manifestado “preocupação” quanto aos impactos de uma decisão do STF sobre matéria regulada por normas técnicas baseadas na ciência médica. Não custa lembrar, porém, que todas as práticas sociais, inclusive as médicas, se submetem a parâmetros jurídicos e, especialmente, aos princípios fundamentais da Constituição da República, não sendo possível concordar com a formação de guetos imunes ao controle de constitucionalidade em razão de um suposto caráter técnico da medicina – que, de resto, tem, como se sabe, espaços de interpretação tão amplos quanto os espaços da ciência jurídica.
Como se vê, além de alguns julgamentos importantes sob o prisma puramente técnico do direito civil, como aqueles que versam sobre a imposição de taxa de manutenção por associações de moradores em condomínios de fato (STF, RE 695.911/SP, com repercussão geral já reconhecida) e a taxa de juros aplicável às hipóteses nas quais o termo inicial dos juros de mora não coincide com o termo inicial da atualização monetária (STJ, Corte Especial, Recurso Especial 1.081.149), o ano de 2018 promete algumas tomadas de posição pelos nossos tribunais superiores em matérias que exprimem passos relevantes na concretização do projeto constitucional brasileiro, por meio do direito civil

terça-feira, 9 de janeiro de 2018

REFORMA TRABALHISTA. DANO EXTRAPATRIMONIAL. PARTE 4. TEXTO DE JOSÉ FERNANDO SIMÃO.

Reforma Trabalhista. Dano extrapatrimonial: dano moral, estético e existencial? Parte 4
Fonte: Jornal Carta Forense.
José Fernando Simão. Livre-docente, Doutor e Mestre pela USP. Professor da Faculdade de Direito da USP e da Escola Paulista de Direito. Advogado.
Em nossas últimas colunas da Carta Forense fizemos algumas reflexões da noção de dano extrapatrimonial e sua indenização. Analisamos a tormentosa relação entre danos moral e estético e a possibilidade de sua cumulação.
Afirmamos que a reforma da CLT, em matéria de indenização, trouxe coisas óbvias, que consistem em lugar comum (artigos 223 A, B, C, D e F). Apesar disso, há uma nova regra que altera substancialmente a questão da reparação do dano. Ela está prevista no novo artigo 223-E da CLT:
“São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão”.
Como se sabe, o dano pode ser causado por mais de um ofensor. Nessa hipótese, temos um ilícito praticado por mais de uma pessoa e o resultado desse ato é o dano experimentado pela vítima. Pelo direito civil temos, para casos que tais, responsabilidade solidária, nos termos do art. 942 do Código Civil.
“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.
A regra da solidariedade não é nova na hipótese de dano decorrente de ato ilícito. Já estava presente na Consolidação de Teixeira de Freitas (art. 806), na Nova Consolidação de Carlos de Carvalho (art. 1.004), no Projeto Beviláqua (art. 1.543), no Projeto Câmara (art.1.520) e no Código Civil de 1916 (art. 1.518).[1]. Aliás, é bem mais antiga, pois já existia no direito romano conforme indicam as fontes[2].
No Direito Civil, portanto, a vítima do dano pode escolher de qual causador do dano cobrar e quanto cobrar[3].
A CLT rompe com essa regra e cria a divisibilidade da obrigação de indenizar de acordo com a “proporção da ação ou omissão”. Isso significa que o dever de reparar passa a ser obrigação divisível e não mais solidária e, pior, que caberá à vítima provar essa proporção.
Imaginemos que o trabalhador tenha dois empregos (jornada parcial) em duas diferentes indústrias que desenvolvem atividades semelhantes. O empregado é enfermeiro em duas UTI oncológica de hospitais distintos e fica sujeito à exposição à radiação o que lhe causa[4] uma doença qualquer. Qual dos dois hospitais responde pelo dano? No sistema do Código Civil, ambos respondem solidariamente. Para a CLT, com a nova sistemática, cada um responde na proporção de sua conduta. Imaginemos que a jornada seja dividida do seguinte modo: 30% em um hospital e 70% no outro. A divisão da responsabilidade, portanto, se daria em partes desiguais de acordo com a proporção da conduta.
A vítima deverá provar a conduta do empregador, sua culpa[5], o dano sofrido, o nexo de causalidade e, ainda, a proporção dessa conduta. No caso concreto, essa prova pode ser impossível de se fazer e caberá ao juiz, então, aplicar a regra do artigo 257 do Código Civil: divisão em partes iguais (concursu partes fiunt).
Para se afastar a nefasta questão, o empregado deverá invocar o art. 818, §1º da CLT que cria ônus dinâmico da prova. Assim, nos casos em que houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de produzir a prova ou se houver maior facilidade de produção da prova do fato contrário, o juízo poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso ao tradicional. Considerando ainda o princípio da hipossuficiência do trabalhador, esse dispositivo acabará por suavizar esse efeito da reforma.
Em suma, a vítima do dano extrapatrimonial, com a reforma trabalhista, passa a ser uma vítima de segunda classe, que terá não só um ônus da prova distinto daquele das demais vítimas, como ainda as decorrências da obrigação divisível.
Como primeira consequência, o trabalhador lesado extrapatrimonialmente deverá demandar todos os causadores do dano e não apenas um. Isso significa que contará o processo com mais réus para que se consiga a indenização integral, pois cada causador do dano só responde na proporção de sua conduta.
Uma segunda consequência é a redução na chance de a vítima efetivamente receber a indenização. No exemplo supra, se um dos hospitais vier a falir e não houver bens para responder por suas dívidas, o empregado nada poderá cobrar do outro hospital, salvo a quantia por ele já devida. A solidariedade garantia tal vantagem.
Ainda, uma terceira consequência é perder a vantagem dos juros de mora. Pelo Código Civil, todos os devedores solidários respondem pelos juros de mora, independentemente da culpa[6]. Essa é uma grande vantagem para vítima do dano. Com a nova regra trabalhista, cada devedor só responde pela sua mora e não pela mora alheia.
 Em suma, a regra que se cria é injustificada, rompe com a tradição histórica e milenar, além de prejudicar sensivelmente o empregado com relação aos danos extrapatrimoniais, que, normalmente, representam afronta a bens jurídicos valiosíssimos.
 Em uma palavra: a reforma é um enorme retrocesso nessa questão.

[1] Código Civil anotado, João Luiz Alves, v. 2, 1935, p. 555
[2] “Os delitos cometidos por várias pessoas ou contra várias vítimas, geram, em virtude de disposição do direito justinianeu, obrigações solidárias (se cometidos por várias pessoas, surge a solidariedade passiva, se contra várias vítimas, a solidariedade ativa). Moreira Alves, 17ª edição, GEN, 2016, pp. 391/392.
[3] CC, Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
[4] Para fins de exemplo, presumimos o nexo causal.
[5] CF, Art. 7º, XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Se a atividade do empregador for de risco, a responsabilidade pelos danos causados ao empregado é objetiva por força do art. 927, parágrafo único do Código Civil.
[6] Art. 280 do CC.

PRIMEIRO EVENTO DE 2018. CURSO DE FÉRIAS. AASP E ENA. PRESENCIAL, TELEPRESENCIAL E ONLINE

Demais informações: www.aasp.org.br. 



quarta-feira, 3 de janeiro de 2018

NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL EM CONTRATO DE CONSUMO. DEBATE COM O PROFESSOR FERNANDO GAJARDONI

DEBATE. JORNAL CARTA FORENSE.
MATÉRIA DE CAPA DE JANEIRO DE 2018.
Negócio jurídico processual em contrato de consumo: impossibilidade.
Flávio Tartuce. Advogado e parecerista. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Autor do Grupo GEN Editorial.
Festejado por muitos e criticado por outros, o negócio jurídico processual é uma das principais novidades do Código de Processo Civil de 2015, previsto nos seus arts. 190 e 191, sem prejuízo de outros comandos. Trata-se de instituto que vem sendo abordado há tempos por processualistas de destaque como Fredie Didier Júnior, Antonio do Passo Cabral, Pedro Henrique Pedrosa Nogueira e Fernando Gajardoni.
Cuida-se de projeção da teoria geral dos atos e negócios jurídicos para o âmbito do processo civil brasileiro, estando presente, na expressão alemã, um contrato processual (Prozessvertrage) ou um Processo Civil convencionado (Konventionalprozess). Como bem define Pedro Henrique Nogueira, em sua dissertação de mestrado defendida na Faculdade de Direito da UFBA, o negócio jurídico processual “é o fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou de estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais. Estando ligado ao poder de autorregramento da vontade, o negócio jurídico processual esbarra em limitações preestabelecidas pelo ordenamento jurídico, como sucede em todo negócio jurídico” (Negócios Jurídicos Processuais.Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/10743/1/Pedro%20Henrique.pdf>. Acesso em: 8 dez. 2017).
 Na verdade, a categoria não é uma total novidade no sistema processual, pois já existiam negócios jurídicos processuais típicos tratados anteriormente pela lei. A título de exemplo, podem ser citadas a convenção de arbitragem e a cláusula de eleição de foro, a última tratada desde a remota Súmula 335 do STF, do ano de 1963.
 Neste breve artigo, analisaremos o debate a respeito de se convencionar negócios jurídicos processuais em contratos de consumo. O cerne da discussão jurídica gira em torno do conteúdo do art. 190 do Novo CPC, segundo o qual, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento, com o fito de ajustá-lo às especificidades da causa. As partes ainda podem convencionar sobre os seus ônus probatórios, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Ademais, conforme o parágrafo único do mesmo dispositivo, de ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções processuais celebradas entre as partes, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade absoluta ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
No último preceito é que parece haver sério entrave técnico para que seja estabelecido o negócio jurídico processual em contratos de consumo. Como é notório, o CDC é expresso ao vedar um dos negócios jurídicos processuais típicos, qual seja a cláusula compromissória de arbitragem, quando esta for compulsória (art. 51, inc. VII, da Lei n. 8.078/1990). Não obstante algumas quebras doutrinárias e jurisprudenciais, a verdade é que a arbitragem ainda não mergulhou de verdade no âmbito dos contratos de consumo.
A afirmação também vale para os demais negócios jurídicos processuais, pelo fato de ter o legislador processual utilizado o termo vulnerabilidade ao final do parágrafo único do art. 190 do Estatuto Processual emergente. Como se sabe, há forte corrente doutrinária que defende existir uma presunção absoluta ou iure et de iure de vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo, conclusão retirada da dicção do art. 4º, inc. I, do Código de Defesa do Consumidor. Segundo essa mesma visão, essa vulnerabilidade é inafastável, o que justificou a elaboração da norma consumerista, diante do mandamento constitucional constante do art. 48 das Disposições Finais e Transitórias da CF/1988. Essa também é a posição que sigo, sendo certo que a vulnerabilidade é elemento posto da relação de consumo, ou seja, todo consumidor é vulnerável, sem exceção. Em outras palavras, trata-se de um conceito jurídico que não aceita declinação ou objeção, sendo fixado previamente, sem qualquer análise casuística.
Por outra via, a hipossuficiência é uma disparidade fática a que está submetido o destinatário final da relação jurídica de consumo, podendo ser ela econômica, política, social ou até técnico-informacional, pelo desconhecimento específico que se tem em relação ao produto ou serviço que está sendo adquirido. Todo consumidor é vulnerável, mas nem sempre será hipossuficiente. Sendo o consumidor vulnerável – expressão que chega a ser pleonástica –, justifica-se a aplicação do CDC. Se, além de ser vulnerável, for hipossuficiente, o consumidor terá a seu favor um plus, qual seja a possibilidade de pleitear a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inc. VIII, da Lei n. 8.078/1990.
Em conclusão, penso que o legislador processual pecou ao utilizar o termo vulnerabilidade na limitação dos negócios jurídicos processuais. Se tivesse utilizado a expressão hipossuficiência, teria aberto a possibilidade jurídica de se instituírem negócios jurídicos processuais em contratos de consumo.
 Com o devido respeito à posição em contrário, concluo que, pela vulnerabilidade reconhecida nas relações de consumo, sempre haverá invalidade do negócio jurídico processual inserido em contrato de consumo, pelo fato de estar a previsão em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, nos termos do art. 51, inc. XV, do CDC. O caso, sem dúvidas, é de nulidade absoluta, como está previsto no art. 190, parágrafo único, do CPC, pois estamos diante de hipótese de cláusula ou previsão abusiva, que não é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro.
 Como palavras finais, não desconheço que os processualistas têm uma visão diferente a respeito da vulnerabilidade, analisada casuisticamente, como fazem os consumeristas em relação à hipossuficiência. O tema, a propósito, foi desenvolvido por minha irmã, Fernanda Tartuce, em sua tese de doutorado defendida na USP, com que debato o tema há tempos (Igualdade e vulnerabilidade no processo civil. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2012). Porém, o legislador parece ter ignorado as visões multifacetadas da ideia de vulnerabilidade e, infelizmente, fechou as portas para os negócios processuais em contratos de consumo.
Negócio jurídico processual em contratos de consumo: possibilidade
Fernando da Fonseca Gajardoni. Juiz de Direito no Estado de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP (FD-USP). Professor Doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP – Ribeirão Preto (FDRP-USP), do programa de Mestrado em Direitos Coletivos e Cidadania da UNAERP, e do G7 Jurídico.
A vontade das partes é, no CPC/2015, fonte da norma processual. O art. 190 permite que elas possam convencionar sobre procedimento, bem como sobre seus poderes, deveres, faculdades e ônus processuais. Exemplificativamente, reconhece-se às partes o poder de, antes ou no curso do processo judicial, ampliar ou reduzir prazos, renunciar antecipadamente à interposição de recursos, fixar hipóteses de impenhorabilidade além das previstas em lei, e até mesmo autorizar a penhora sobre vencimentos (no limite de 30%).
Já tive a oportunidade de discorrer sobre o tema e afirmar a existência de 06 (seis) requisitos de validade/eficácia dos negócios jurídicos processuais atípicos. Só serão aceitas convenções processuais nas hipóteses em que: 1) as partes sejam as titulares da situação jurídica a respeito do qual pretendam dispor, sendo vedada convenção processual que atinja deveres, direitos, ônus e faculdades de terceiros; 2) o objeto da convenção seja lícito, de modo a não se admitir negócios jurídicos processuais que acabem por violar o conteúdo mínimo do processo constitucional (regras constitucionais de competência, o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação, a licitude da prova, etc.); 3) a celebração da convenção seja feita por escrito (especialmente no negócios jurídicos pré-processuais), pois só assim é possível se operacionalizar judicialmente, com o mínimo de segurança e presteza, a alteração da regra legal por convenção das partes; 4) haja preservação da autonomia da vontade do contratantes, devendo o juiz deixar de aplicar a convenção processual nos casos de nulidade (erro, dolo, coação, etc.), inserção abusiva em contrato de adesão ou vulnerabilidade manifesta de um dos celebrantes; 5) as partes sejam civilmente capazes, vedada a celebração de convenção por incapazes, ainda que representados ou assistidos; e 6) o direito objeto da convenção processual seja autocomponível, isto é, esteja na esfera de disponibilidade das partes (GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA JR, Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC/2015. 2ª ed. São Paulo. Método, 2018, p. 683-688).
Observados tais requisitos, perfeitamente possível a celebração convenções processuais nos contratos de consumo entre partes capazes, não sendo a suposta presunção legal de vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, III, do CDC) suficiente para impedir a incidência da regra processual.
Primeiro, porque, de ordinário, os contratos consumeristas encerram direito autocomponível, estando seu objeto na esfera de disponibilidade dos contratantes, conforme exige o art. 190, caput, do CPC.
 Segundo, pois a presunção legal de vulnerabilidade do CDC não parece absoluta, cedendo diante da demonstração da preservação da autonomia de vontade das partes e da oportunidade real de livre negociação. Note-se que o CPC/2015, ao tratar do reconhecimento do vício da convenção processual, não tolera presunções, exigindo que a parte celebrante esteja em “manifesta situação de vulnerabilidade” (art. 190, parágrafo).
Terceiro, pois mesmo no regime processual revogado já se admitia – sem resistência acadêmica/jurisprudencial -, a celebração de convenções pré-processuais típicas em contratos de consumo. As convenções de eleição de foro sempre estiveram presentes nestes contratos e jamais se cogitou de pronunciar automaticamente a nulidade delas com base na presunção de vulnerabilidade do consumidor. Ao contrário, sempre se exigiu para a decretação da nulidade da cláusula a constatação judicial da efetiva dificultação do exercício da defesa em juízo (art.112, parágrafo, CPC/1973).
 Quarto, porque o autoregramento das partes é tendência do direito pátrio, já tendo alcançado espaços até mais tutelados pelo Estado do que o das relações de consumo. Basta ver, neste sentido, a recente admissão, no direito brasileiro, de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos com a Fazenda Pública (art. 1º e §§ da Lei 9.307/96, conforme redação da Lei 13.129/2015) e nos individuais de trabalho (art. 507-A da CLT, conforme redação da Lei 13.467/2017).
E quinto, pois vedar, prima facie, o cabimento das convenções processuais nos contratos de consumo, implica privar o consumidor da celebração de negócios processuais que lhe sejam vantajosos, tais como aqueles em que o fornecedor renuncia antecipadamente ao direito ao recurso, caso sua condenação não supere determinada alçada; ou que aceite pagar integralmente as custas de eventual processo judicial, independentemente da sorte da causa.
Portanto, não há nulidade automática das convenções processuais celebradas nos contratos do consumo, inclusive em vista da regra geral do sistema processual de que não se decretará nulidade sem prejuízo (art. 277 do CPC).
Eventual vício de vontade ou a situação de vulnerabilidade real do consumidor deve ser analisado pelo juiz no caso concreto, na forma do art. 190, parágrafo único, do CPC, e somente se for constatado o vício na celebração e o prejuízo é que a convenção processual constante do contrato de consumo deixará de ser aplicada.
Evidentemente, a questão se torna mais complexa quando, além da relação de consumo, o contrato entre as partes também seja de adesão (art. 54 do CDC).
Para estes casos, à luz do art. 190, parágrafo único, do CPC, também se entende que a nulidade não é automática e depende da aferição se a inserção da convenção processual foi ou não abusiva; se causou ou não prejuízo ao aderente. “Talvez um bom parâmetro para interpretação da hipótese seja o do artigo 4.º, § 2.º, da Lei de Arbitragem n.º 9.307/1996, que só reconhece a eficácia da convenção se, em juízo, o aderente concordar expressamente com a regra, ou tomar a iniciativa de utilizá-la” (GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA JR, Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC/2015. 2ª ed. São Paulo. Método, 2018, p 700).

quarta-feira, 27 de dezembro de 2017

2017: O ANO DO RETROCESSO REPRESENTATIVO DO DIREITO DO CONSUMIDOR. ARTIGO DE FERNANDO RODRIGUES MARTINS

2017: o ano do retrocesso representativo do direito do consumidor


Fernando Rodrigues Martins
Promotor de Justiça
Professor de Direito - UFU

O ano de 2017 revelou retrocessos significativos na promoção do consumidor no Brasil. De início é imperativo relembrar a conversão da MP nº 764/16 na Lei federal nº 13.455/17. Referida legislação permite a possibilidade de forma de pagamento diferenciada entre consumidores (cartão de crédito e pagamento à vista). Dois aspectos são importantes para considerar.

O primeiro procedimental referente ao trâmite legislativo em si: o governo inicialmente valeu-se de medida provisória para tratar de tema nada urgente (CF, art. 62, caput) corrompendo a lisura do debate democrático, deixando de lado a oitiva da população, bem como perdendo a oportunidade em tratar do tema nos projetos de atualização do CDC (PLs 3514/15 e 3.515/2015), onde há comissão de juristas com larga experiência. O segundo valorativo que respeita à pertencialidade sistêmica da lei: há ofensa clara ao princípio da não discriminação entre consumidores (CDC, art. 6º, inc. II; CF, art. 5º, caput), verdadeira norma de imunização do direito em face das ‘diferenças jurídicas’, já que no âmbito do direito os casos devem ser tratados igualmente.

Também o fim da franquia das bagagens no transporte aéreo atingiu diretamente o consumidor que nos últimos anos passou a ter maior acesso às viagens nacionais e internacionais. A nova regulamentação derivada da ANAC não levou em consideração igualmente princípios básicos de promoção ao vulnerável, senão o contrário: mera análise mercadológica. Curiosamente e ao lado disso, o STF julgou a prevalência da Convenção de Varsóvia sobre o CDC (RE 636.331 – rel. Min. Gilmar Mendes) quanto ao tema de responsabilidade civil em voos internacionais. Portanto, ‘injustiça casada’ e considerável: pagamos mais e somos indenizados menos!

Outro ponto de diminuição da potência de empoderamento do consumidor foi travado na movimentação do setor imobiliário, com ampla adesão do governo, quanto às resilições dos contratos de incorporação imobiliária e o percentual de devolução dos valores pagos pelos adquirentes. Sob a falácia de falta de disciplina quanto ao tema, propostas foram espargidas esvaziando os conteúdos normativos de proteção consumerista (CDC, art. 4º, inc. I, art. 51, IV e art. 53), bem como de equilíbrio entre iguais (CC, art. 884), chegando ao absurdo de indicar como equivalente a ser restituído apenas vinte por cento (20%) do valor pago. O acinte é tão tormentoso que opera contra as bases do direito natural, especialmente a proibição do locupletamento à custa alheia e caminha contra jurisprudência consolidada, como na hipótese da Súmula STJ – 543.

O pior ainda se avizinha quanto aos planos de saúde, cujo debate se estenderá para 2018. A reforma anunciada é aquela que projeta diminuição nos atendimentos, nas coberturas e, sobretudo, consolida a ênfase nos contratos coletivos onde a igualdade entre contratantes ‘pessoa jurídica’ é presumida. Verdadeiro escárnio quanto à natureza do contrato que transmudou de aleatório quanto ao risco para comutativo pelos serviços, fustigando a dependência de vida e saúde do vulnerável em benefício dos investimentos no mercado financeiro pelas operadoras de saúde.

Entretanto, o mais impactante retrocesso se dá justamente no campo da representatividade do consumidor. As entidades associativas de promoção ao consumidor, especialmente aquelas integradas por operadores do direito e juristas, pouco fizeram no campo do embate e das críticas às proposições legislativas e regulatórias. Construíram mais discussões internas sem efetividade do que foram a público fomentar o debate e exortar a ampla participação do cidadão para frear tantos desvios de perspectivas.

Aliás, é importante não esquecer da ancoragem básica que deve unir todos os ‘militantes’ da promoção do consumidor, conforme eixo fixado pela Constituição Federal: direito fundamental. Observe que a opção constitucional brasileira foi tratar subjetivamente um dos entes da relação de consumo, diferenciando-o dos demais atores mercadológicos (como diz a densa doutrina: agente constitucionalmente designado)[1]. Verba gratia, enquanto em muitos países a aplicação do direito do consumidor se dá pela consagração de relação jurídica (como no caso de Portugal), no Brasil o liame intersubjetivo fica em segundo plano, dando-se azo à proteção da pessoa consumidora.

A convivência entre os ilustres partícipes dessas associações vai demonstrando a enxurrada de teorias utilizadas para a tutela do consumidor (paternalismo, análise econômica do direito, economia comportamental etc.), as quais – muito embora consistentes no aspecto da multidisciplinariedade – não dão a mesma vazão da articulação do direito do consumidor como instrumento de mobilização social, consciência, resistência e emancipação. Em outras palavras: manter o foco é necessário para preservação de nosso ‘diamante ético[2].

Outra questão a ser enfrentada são os limites dessas associações na celebração de transações e acordos coletivos na defesa do consumidor. Há necessidade de evitar situações macabras e atalhos nefastos aos consumidores, caso contrário a representação será pior que as ‘legislações encomendadas’. Mire-se no exemplo de transação realizada por entidade representativa com incorporadora imobiliária e que até tempos atuais pulveriza enormes prejuízos na adequada defesa do consumidor[3].

No ano vindouro, as entidades representativas necessitam se reinventar, recuperar valores, estabelecer estratégias metodológicas coerentes, sistêmicas e propositivas, sob pena de se aliarem ao governo e ao mercado no esfacelamento dos consumidores.



[1] Cláudia Lima Marques. Contratos no CDC: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2002.
[2] Joaquín Herrera Flores. Teoria crítica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

sábado, 23 de dezembro de 2017

EDIÇÕES 2018 DOS MEUS LIVROS. CUPOM DE DESCONTO

Prezados Amigos do Blog.  

Como já informado aqui, todas as Edições 2018 dos meus livros já estão disponíveis para compra, com a inédita Sala de Aula Virtual.  

Como presente de Natal, abaixo o folder com o código de desconto de 25% para compra dos livros no site do Grupo GEN. 

Abraços e um Feliz Natal a todos. 

Professor Flávio Tartuce