terça-feira, 2 de dezembro de 2014

OS EQUÍVOCOS DO PL 117/2013 SOBRE GUARDA. POR ROBERTO FIGUEIREDO.



Guarda compartilhada ou alternada? Os equívocos do Projeto de Lei nº 117/2013. Veto já!

Por Roberto Figueiredo. Mestre em Direito pela UFBA. Procurador do Estado da Bahia. Professor de Direito Civil da Universidade Salvador (UNIFACS). Advogado na área de Direito de Família desde 1998.

Quem não conheceu, ou nunca viu de perto, a triste disputa de um casal pela guarda de um filho?

O redesenho dos núcleos familiares, a perseguida igualdade entre homem e mulher (ou porque não dizer entre pessoas), a mudança do perfil da sociedade brasileira e a construção atual da jurisprudência a respeito deste assunto tornam o tema da disputa da guarda cada vez mais aceso, nos tribunais e nas famílias brasileiras.

Atualmente, a legislação orienta o Juiz da Vara de Família “sempre que possível” a determinar a guarda compartilhada de forma a assegurar o desejado convívio da criança ou do adolescente com os seus pais. Apenas de forma excepcional é que a guarda será unilateral, vale dizer, assegurada a um dos genitores. Hoje é assim.

Há quem critique, entretanto, a expressão normativa “sempre que possível” sob o argumento de que o termo faculta ao Magistrado uma subjetividade indesejada, a desprestigiar a guarda compartilhada.

Em 26 de novembro de 2014 o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 117/2013 que objetiva alterar quatro artigos do Código Civil. Encaminhado à Presidência da República este Projeto poderá ser levado à sanção ou ao veto.

O primeiro objetivo do Projeto de Lei é estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada”. O segundo é tornar mais objetiva a aplicação da guarda compartilhada. Deseja-se alterar o Código Civil da seguinte maneira: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança”.

Substitui-se a o termo “sempre que possível” pela expressão “será aplicada”.

Imagina-se que deste modo se irá diminuir a subjetividade na interpretação da norma e conferir ao Magistrado um critério objetivo para fixação da guarda compartilhada.

Se virar Lei, de acordo com o Projeto, em apenas duas hipóteses excepcionais não se aplicará a guarda compartilhada: a) se o genitor expressamente afirmar em juízo não desejar a guarda, b) se por algum outro motivo restar comprovada a impossibilidade guarda compartilhada no caso concreto. Nestes dois casos a guarda seria unilateral.

Evidentemente que estas duas exceções ocorrerão no curso de uma ação judicial na qual o Ministério Público se manifestará antes de o Magistrado decidir.

Mas será que este Projeto de Lei é bom para o país? Será que atende a finalidade para a qual se destina?

Sem dúvida a guarda compartilhada deve ser a regra. De igual sorte, a fixação de critérios cada vez mais objetivos para a fixação da guarda compartilhada parece ser desejo de todos.

Contudo, o Projeto de Lei incorre em grave equívoco técnico, ao que parece despercebido. Confunde o instituto da guarda alternada, com o instituto da guarda compartilhada, erro, aliás, muito comum.

De acordo com a Explicitação da Ementa, disponível no sítio eletrônico oficial do Senado, o Projeto de Lei objetiva estabelecer o significado da expressão guarda compartilhada, sustentando que “o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai”.

Ao fazer isto, vale dizer, com esta divisão de tempo, o Projeto de Lei estabeleceu como regra não a guarda compartilhada, mas a alternância de tempo físico dentre os genitores. Isto é guarda alternada.

Portanto, o Projeto de Lei nº 117 acabou por desejar uma coisa e realizar outra. Institui a obrigatoriedade da guarda alternada e não da compartilhada.

Ainda não há lei no Brasil estabelecendo a regra da guarda alternada. Se depender do Congresso Nacional e se ocorrer da Presidência da República sancionar o Projeto acima seremos surpreendidos com esta novidade.

Espero que o Projeto de Lei seja vetado para que se mantenha o entendimento já pacífico de que a guarda compartilhada deve ser regra à vista do direito de convivência e do melhor interesse da criança e do adolescente.

Vamos aguardar...

 

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