ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. UMA NOTA CRÍTICA. POR ZENO VELOSO

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.

UMA NOTA CRÍTICA.

Por Zeno Veloso.

Publicado no Jornal O Liberal.

Está em vigor no País, desde 03 de janeiro de 2016, a Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, que trouxe muitas e importantes modificações no direito brasileiro. É uma lei cujo projeto não foi acompanhado, como devia, pela comunidade jurídica, que, em geral, encontra-se perplexa e preocupada com os rumos que a nova legislação determina.

Um dos temas profundamente alterados pela Lei n. 13.146/2015 é o referente à capacidade civil. Houve, aí, uma verdadeira revolução. Deu-se nova redação aos arts. 3º e 4º do Código Civil, que tratam, respectivamente, dos absolutamente e dos relativamente incapazes.

O art. 3º, caput, agora afirma: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos". O inciso I passou para o caput. E os incisos II e III do art. 3º foram revogados pela aludida Lei n. 13.146/2015. Assim, não mais são considerados absolutamente incapazes os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Como exemplos do último caso, aponta-se: embriaguez (eventual), hipnose, transtorno, estado de coma, anestesia geral, efeito de drogas (psicotrópicos, estupefacientes), perda de memória, contusão cerebral. O Código Civil português menciona a incapacidade acidental, no art. 257,1.

O art. 4º foi também substancialmente alterado pela citada Lei n. 13.146/2015 e ficou assim: "São incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II- os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III- aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV- os pródigos".

Como se vê, além dos menores de dezesseis anos não há outros absolutamente incapazes no atual ordenamento jurídico brasileiro. A Lei n. 13.146/2015 veio quebrar um antiquíssimo entendimento: o que relacionava e vinculava deficiência mental com incapacidade jurídica. A partir dessa lei, a pessoa com deficiência - seja física, mental, intelectual ou sensorial - tem de ser considerada plenamente capaz, não pode sofrer qualquer restrição, preconceito ou discriminação por isso. A não ser que não possa exprimir a sua vontade, e, então, é enquadrada não mais como absolutamente incapaz, mas como relativamente incapaz, sendo-lhe nomeado um curador num processo judicial, e esta medida é considerada excepcional. Note-se: a incapacidade relativa não decorre, inexoravelmente, da deficiência, em si e por si só, mas pela circunstância de o portador de deficiência estar impossibilitado de manifestar a sua vontade. Mais: o ato praticado pelo curatelado sem a assistência do curador não é nulo, mas anulável (CC, art. 171, I).

“Muita água vai ter de passar por debaixo da ponte” e algum tempo é preciso, para que uma lei como esta (n. 13.146/2015), que determinou tantas e tão profundas transformações, seja melhor entendida e aplicada. Vejam, por exemplo, as dúvidas e questões que podem surgir diante da revogação dos incisos II e III do art. 3º, que excluiu do rol dos absolutamente incapazes aquelas pessoas citadas acima. O art. 4º, inciso III, do Código Civil, com a redação determinada pela aludida Lei n. 13.146/2015, como vimos, inclui no elenco dos relativamente incapazes, “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade”.

Um deficiente mental, que tem comprometido absolutamente o seu discernimento, o que sofre de insanidade permanente, irreversível, é considerado relativamente incapaz. Bem como o que manifestou a sua vontade quando estava em estado de coma. Ou o que contratou, ou perfilhou, ou fez testamento, sendo portador do mal de Alzheimer em grau extremo. São casos em que não me parece que essas pessoas estejam sendo protegidas, mas, ao contrário, estão à mercê da sanha dos malfeitores, podendo sofrer consideráveis e até irremediáveis prejuízos.

Se o agente praticou um negócio, declarou a sua vontade, em alguma daquelas situações, acima exemplificadas, não é lógico nem de boa política legislativa considerar que tais negócios sejam apenas anuláveis, produzindo efeitos, enquanto não anulados. Os atos anuláveis, relembre-se, não podem ser conhecidos ex officio pelo juiz, nem podem ser alegados pelo Ministério Público, e convalescem pelo decurso do tempo. Para o problema gravíssimo que estou apontando, é uma consequência muito tímida, carente.

O que transmite a sua vontade tem de ter um mínimo de liberdade, compreensão, discernimento. E se tiver sido nomeado curador ao deficiente, não há intervenção do assistente que supra a questão principal de o agente não possuir vontade consciente, de não ter a mínima compreensão a respeito do significado, extensão, efeitos do negócio jurídico.

Na falta de uma intervenção corretiva do legislador (que sempre é tardonha), minha primeira impressão sobre a questão que estou apresentando, é de que, para evitar graves distorções e evidentes injustiças, temos de invocar a teoria da inexistência, e privar de qualquer efeito negócios jurídicos cuja vontade foi extorquida e nem mesmo manifestada conscientemente.

Para ser nulo ou anulável, é preciso que o negócio jurídico exista. A inexistência é uma categoria jurídica autônoma. Como adverte o doutíssimo Pontes de Miranda, o problema de ser ou não-ser, no direito como em todos os ramos do conhecimento, é o problema liminar (Tratado de Direito Privado, tomo 4, § 358). A inexistência não é um tertim genus, ao lado da anulabilidade e da nulidade. O plano da inexistência não é o da validade, mas o da existência dos negócios jurídicos. Sem que tenha havido manifestação de vontade, o negócio não apresenta um requisito essencial, inafastável para que tivesse ingresso no mundo jurídico. Era o nec ullus do direito romano clássico. Não é nem que seja ruim ou péssimo o que se apresenta; é nada, nenhum. O negócio inexistente não produz quaisquer efeitos – nem parciais, secundários -, não se lhes aplicando as figuras da redução e da conversão.

Já desenvolvi o tema em meu livro Invalidade do Negócio Jurídico – nulidade e anulabilidade (2ª ed., 2005, Del Rey, Belo Horizonte, n. 23, p. 133), e disse, ali, que negócio inexistente é aquele em que falta elemento material, um requisito orgânico para a sua própria constituição. Há déficit de elemento fundamental para a formação do negócio. Não se trata de ele ter nascido com má formação; trata-se de ele não se ter formado. Na inexistência – apesar da aparência material – o que falta é um elemento vital, o próprio requisito essencial (objeto, forma, consentimento) para a configuração do negócio.